金融法研究走向深入的有效途径

——评《间接融资、直接融资与信用——金融法专论》*

任丹丽

（东南大学法学院）

一场席卷全球的金融危机让金融系统经受着前所未有的关注。次贷、投行、信用评级、金融监管等名词不但频繁出现在学术刊物上，也通过各种媒体走进普通老百姓的生活。当银行拿到美国政府数以千亿计的救市资金却不敢借给企业融资、不敢拆借给同业银行时，次贷危机是一场信用危机的实质也暴露出来。

围绕信用危机的讨论非常热烈，可惜大部分仍为旧瓶装新酒，诸如尽快完善银行信用法律体系，建立征信制度，完善风险评级体系等等。从金融法的角度来探讨金融危机的相关问题，内容也大抵如此，因为金融法究其本质，主要是以中央银行为中心的监管法和以商业银行为中心的组织法。但是，围绕金融危机暴露出来的立法漏洞，除了从监管方面加强信用保障的技术支持以外，更重要的信用机制的建立，却是民法的任务。自从得到我国民法的确认以来，“诚实信用原则”面对无数无法可依的情形发挥了“帝王条款”的作用。这一方面反映出民事立法的严重不足，另一方面也证明建立和完善信用体系和制度，从根本上说是个民法问题。在这个意义上，《间接融资、直接融资与信用——金融法专论》这本书虽然定位为金融法专著，却在金融领域为民法的发展作出了可贵的尝试。

表面上，美国次贷危机的产生源于房地产借款人不能按时还款产生的支付危机，本质上是次级抵押贷款和资产证券化过程中各相关主体（包括借款人、贷款机构、投资银行、信用评级机构、金融监管部门等）的严重违约行为。房地产市场的持续火爆，使得美国众多银行对于房地产市场的预期过于乐观，贷款条件不断放松，以至没有任何信用记录或信用记录很差的居民也可申请贷款。这些低质量的贷款通过美国发达的金融衍生品市场不断包装被销往全球。然而复杂的金融衍生工具和漫长的销售链条，导致投资者看不到贷款质量的高低。当美国进入加息周期，房地产市场泡沫破裂，这些风险就像埋藏的定时炸弹被引爆。金融危机所暴露出来的银行信用和个人信用的双重问题，在民法领域里表现为金融消费者隐私权和知情权的冲突。本书跳出金融法研究的传统框架，阐述了隐私权和知情权在个人信用制度中的对立统一关系，并在此基础上分析了二者如何综合保护的问题，用民法基本权利的保护方法为金融法的研究做出了更深层次的探索。

自许霆案以来，银行自动取款机的性质、银行客户的帐号密码乃至身份信息的保密等问题，使得银行业成为与个人信息保护关系最为密切的领域。虽然，因应电子商务的发展，我国合同法承认了以数据电文形式订立的合同，但是客户身份认证号码是否具有签名的效力，却没有得到立法的明确肯定。在银行提供的格式合同中，客户同意承担认证号码因任何原因被他人知悉所造成的后果的条款是否有效，谁应当承担身份认证号码泄露带来的损失，民事立法一直没有作出及时的反应。金融实践对数据电文形式证据效力的认可，为将来民事实体法对银行客户身份认证号码法律效力的认定奠定了基础。

银行的保密义务经历了从行业惯例到法定义务的转变。尤其是在隐私权没有得到立法保护的我国，金融法中关于银行保密义务的规定更显宝贵。在隐私权保护模式和方法的研究中，银行基于在获取客户资料和开展网上业务等方面的特殊地位，无疑处于实践的前沿。本书通过梳理银行保密义务的发展历程和理论基础，结合英美法国家的立法实践，界定了银行保密义务的主体和客体，是金融领域为民事立法的完善作出的贡献。

完备的信用管理法律体系是信用体系健康规范运作的基础和必然要求。从美国的经验和教训来看，在市场经济发展的初期尤其需要建立起严格的惩戒机制，并且加大违规成本与执法力度。这些制度解决的是民事权利之间的冲突，因此，这些制度的基础是基本权利在民法中的确认。由此可见，用民法的视角研究金融问题，是金融法研究走向深入的有效途径。