当代物权法百科全书小辞典314

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地役权登记对抗主义的法律设计

陈绪国

物权法第一百五十八条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

本条款，是关于地役权申请登记的规定。地役权生效不以登记为唯一要件，地役权合同成立时便可生效。两种生效机制，各有千秋，但以申请登记为最好的物权化保障机制。

毫无疑问，地役权登记制度，必须建立一套更加完善的统一的不动产登记制度，全面推广登记生效主义。

上辞条，介绍地役权登记对抗主义的基本概念；本辞条，介绍地役权登记对抗主义的法律设计。

主题：地役权登记对抗主义的法律设计

地役权登记对抗主义的法律设计，是折中主义的法律设计方式，属于低标准的不动产登记管理制度。他舍弃了强制性、必然性的不动产登记制度，而采取了自愿性、或然性的不动产登记制度，由唯一的登记生效要件，改变为合同生效和登记生效并立的登记对抗主义的法律要件。对照法制成熟的国家和地区，地役权登记对抗主义的法律设计并不是最佳的法律规定，中国采取这种做法是有客观原因的，是不得已而为之。

中国目前不能建立统一的完善的不动产登记制度，不能全部纳入不动产登记生效主义的体系中来，是由多方面的原因造成的。

第一，土地所有权公有制拉近了合同生效与登记生效的距离

中国实行土地所有权公有制，实行的是土地主产权高度集权制度。这种集权制度，能够较好地克服个人利己主义的许多弊端，减少许多经济纠纷和权利争端。并且，事关通行、取水、排水和管线铺设等主要的地役权项目，绝大部分由国家、集体承担了。所剩下的地役权项目，基本上是小型的、零散的、容易解决的地役权项目。

所谓地役权项目，是需役地与供役地相邻关系的项目，并且两种权利人是毗邻而居，对于某些地役权项目是相互利用的。于是，地役权人与供役地人形成了拓展型土地共有关系和地役权项目的相邻关系。以这种共有关系和这种相邻关系构建成的物权关系，是相对牢固的不动产利用关系。

当双方签订地役权合同以后，第三者能够插足的机会是不多的；即使是有第三者插足，也是不太容易得逞的。因为在土地所有权公有制条件下，很多纠纷即使不通过法律途径来解决，通过行政权力的干预也可以解决。因此，当双方签订地役权合同生效以后，可以利用土地所有权公有制的有利条件，平息一些经济的、权利上的争端，同时可以拉近合同生效与登记生效的距离，促使合同生效能够独立的运作起来。

第二，中国传统的地役权设立生效是以合同生效为主要标志的

关于地役权，从理论到实践的各个方面，确实是新生事物，确实有些洋腔洋调的味道。其实，民法中的许多条文设计，是从民间的自治权利方面吸收的营养，也就是说，许多成文法的规定来源于习惯法的约定俗成的东西，“土”的成分也不是一下子被开除掉的。地役权中合同生效，应当是很老土很老土的一种形式，在经济转型时期依然是相当管用的土办法。

地役权的种类繁多，大小不一，地役时间长短不一，反正都是参差不齐的土地利用权，不排除某些地役权登记的意义不大。如农村田园地役权、城市临时建筑的地役权，短的二三个月，长的三四年时间，地役权人觉得有了合同保驾护航就可以了，对于地役权登记就不那么专心了。

对于大多数未领会过物权法的人而言，说合同也懂，说登记也懂得，而对于什么是地役权的概念，多数人不懂得。多年来，甚至于多个世代以来，人们习惯于合同行事，对于土地权利登记也不怎么热心，对于地役权的概念更是陌生。这是人们的惯性力形成不利局面，对于推广地役权登记，对于建立统一的不动产登记制度均形成了很大的阻力。

第三，地役权登记对抗主义的制度设计，是与农村的现实情况直接关联的。

众所周知，地役权的制度设计，登记生效主义明显优于登记对抗主义，登记生效优于合同生效，建立统一的不动产登记制度比“两条腿走路”的制度好。理论界也倾向于登记生效主义和建立统一的不动产登记制度，但是权衡轻重，权衡来权衡去，退而其次是采取登记对抗主义。

原因在哪里？原因在于农村的不动产登记制度包括地役权登记制度相当落后，许多基础工作没有做好，许多难题不容易克服。

立法决策者考虑到我国农村的实际情况，地役权80%～90%都是不登记的。因此，根据国家的实际情况，为了方便群众，减少成本，物权法选择了登记对抗主义，就是本条款所规定的中心思想：地役权自合同生效时可以设立，如果当事人要求向登记机构申请地役权登记的，登记机构应当允许其登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

1995年12月28日发布的《土地登记规则》，甚至于没有提地役权登记这项内容。2007年12月30日发布的《土地登记办法》，受到同年出台的《物权法》影响，于第3条、第37条、第46条、第55条规定了地役权的登记机关、初始登记、变更登记与注销登记，真正从法律层面重视地役权的规定，是从最近几年才开始的。

从新旧两部不动产登记法规来看，后部法比前部法有了进步。不过，即使是《土地登记办法》，并非规定地役权登记是登记生效主义，还是登记对抗主义。

大家知道，物权法是八稿定谳的，期间经过了多次的修改讨论和漫长岁月的等待。关于地役权与地役权登记生效方面的条款制定，也概莫能外。

关于地役权登记生效主义，这在法理上是完全站得住脚的，大多数人是赞同的。主要理由集中在以下两个方面：

1．地役权不搞登记登记生效主义是有害的，搞登记登记生效主义是无害的

持这种意见的人认为，地役权的设立应当登记。地役权是一种独立的土地利用权，能够对抗任何第三人。如果该权利不通过登记予以公示，必然会损害第三人的利益。例如，地役权人和供役地权利人达成协议设立了地役权，这实际上是在供役地上设立了负担，供役地的价值将因此而减少。供役地权利人将其土地的使用权转让给第三人，第三人在受让该土地时，不知道该土地上已设立了地役权，仍然以没有负担的土地的价值购买，必然会蒙受损失。因此，地役权设立、变动或者消灭，都要登记，只有登记才能使地役权产生对抗第三人的效力，并能够维护第三人的利益，维护正常的经济秩序。

本条款规定了“……未经登记，不得对抗善意第三人”的合同生效限制条件，仍然是不够圆满的地役权生效设计制度，是允许第三人插足地役权，但第三人不一定能够得到公正的对待，以上的例子讲得很清楚。并且，一旦发生地役权纠纷，合同当事人和第三人，如陷入三角债一样的难解难分，对于法院判决也相当为难。总之，地役权合同生效，权利的界限不很清楚，物权保护左右摇摆，难以瞻前顾后，统筹兼顾。

2．地役权不搞登记登记生效主义违背统一的公示公信原则，会造成法理上的混乱

持这种意见的人认为，地役权的设立应当登记。登记生效是一项基本原则。根据不动产登记的公示公信原则，不动产物权的设立、变更、转让以及消灭均采取登记生效主义为要。将地役权的登记效力规定为登记对抗主义，会造成法理上的混乱。未登记的地役权只不过是合同约定的，只能对抗当事人的地役权。

以上意见，从另外一个角度推导出登记对抗主义的危害性：违反基本原则，造成法理上的混乱，合同约定效力很低。

那么，全国的人大代表，大多数是搞农村工作或者地方工作的，他们的意见也很有说服力。农村的地役权登记不容易搞，叫谁搞都难。不如将原则性与灵活性结合起来，搞一个折中主义的东西。于是，本条款这种折中主义的东西出台了。

本条款这种折中主义的东西出台，意味着地役权登记对抗主义成为正式的法律要件，并且，这种“原则性与灵活性结合起来”的东西，将会持续很长一段时间。其实用性与可操作性到底如何？人们将拭目以待。

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