当代物权法百科全书小辞典313

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地役权登记对抗主义

陈绪国

物权法第一百五十八条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

本条款，是关于地役权申请登记的规定。地役权生效不以登记为唯一要件，地役权合同成立时便可生效。两种生效机制，各有千秋，但以申请登记为最好的物权化保障机制。

毫无疑问，地役权登记制度，必须建立一套更加完善的统一的不动产登记制度，全面推广登记生效主义。

本辞条，介绍地役权登记对抗主义的基本概念；下一辞条，介绍地役权登记对抗主义的法律设计。

主题：地役权登记对抗主义

1．地役权登记对抗主义概念

地役权登记对抗主义，是不动产登记对抗主义的一种形式。指地役权当事人自愿申请登记的一种二级登记生效制度。其物权化保障机制，是将登记生效的效力进行后置，并预留一部分效力给地役权合同。但是，地役权合同的生效是当事人内部生效，不具备地役权终极生效要件：“未经登记，不得对抗善意第三人”，地役权人的物上地役权、物权请求权没有最终的保障。

地役权登记生效，就是在地役权合同生效之后的复合式生效，是将地役权生效的范围由当事人内部生效扩大至当事人全部生效，既可以让地役权合同生效的时效提前，又可以有效地对抗第三者的插足，使地役权生效机制趋于圆满状态。

2．两种登记生效制度

所谓二级登记生效制度，是相对于一级登记生效制度的法律术语。

一级登记生效制度，采取登记生效强制主义，就是必须登记，非登记不可，未经登记，不发生效力，双方当事人签订的不动产权利合同仅作为证明材料和参考资料对待。

二级登记生效制度，采取登记对抗主义，就是不要求强制性登记，而采取自愿性登记的方法，通过双方的不动产权利合同便可以设立地役权或者土地承包经营权，但这是对内的物权效力；未经登记，而不能对外产生物权效力，即无权对抗善意第三人。如果将一级登记生效制度比作完全式、一步到位式、集权式、固定式、前置式和硬件式、无选择性的“一元化”生效机制，那么，可以将二级登记生效制度比作双轨式、分步式、分权式、灵活式、后置式和软件式、可选择性“二元化”生效机制。

3．“申请登记效力”大于“合同生效时设立”

二级登记生效制度，表面上看，是不具备登记生效的法律要件。其实不然，这是一种假象掩盖了真相，或者是以一种倾向掩盖了另一种倾向。所谓“地役权自地役权合同生效时设立”，可以说是初步设立，甚至于可以说是半设立，仅限于当事人内部设立，不包括可以对抗第三人的效力在内，就不是终极设立、完全设立和全部设立。真正的终极设立、完全设立和全部设立，最终终究落到申请登记这一环节之中。

既然“合同生效时设立”的效力很低，那么，“申请登记效力”大于“合同生效时设立”，不是“不具备登记生效的法律要件”，而是将其法律要件由前向后转移了，实质上形成两个法律要件了。如果说，“二级登记生效制度是不具备登记生效的法律要件”的论题成立，那么，就意味着合同生效的效力是完全效力，完全可以推翻“未经登记，不得对抗善意第三人”的法律要件。

4．二级登记生效制度相容的选言设计

“未经登记，不得对抗善意第三人”，当然是一种法律要件，是“二次把关”的折中主义要件。既然承认“合同生效”是一个要件，那么，后来居上的登记对抗主义更是一个重大要件，其法律效力远远大于“合同生效”这个小要件。二级登记生效制度的逻辑设计，是将“合同生效”和“登记生效”两个不同时间段、两个不同生效机制作为相容性条件来设计的。

二级登记生效制度相容的选言设计条件是：

〖地役权或者“合同生效”，或者“登记生效”，二者必居其一。〗

以上的“二者必居其一”，是兼容性的生效制度，可以单独发生效力，也可以共同发生效力。单独发生效力，是指“合同生效”后不申请登记的单方面生效、当事人内部生效；共同发生效力，是“合同生效”以后马上增加“登记生效”，增强了地役权成立的力度、圆满程度，是双方面生效、全部生效。

如果不承认申请登记是一个要件之一，那么，就会将两个相容性的逻辑设计，演变成了两个不相容性的逻辑设计。

地役权设立基于申请登记的意义，一向大于不申请登记的意义，承认“合同生效”，并无理由否决“登记生效”。

如果说“合同生效”是一个法律要件，也只能说是浅薄式、前置式、阶段式、封闭式、可变动式、可推翻式的不完整的法律要件。

如果说“登记生效”是一个法律要件，可以说是跟进式、后置式、收尾式、开放式、不可变动式、不可推翻式的完整的法律要件。

综上所述，地役权设立生效，是由两个生效界面组成的。第一个生效界面，是地役权合同生效，性质是内部生效、初级生效，是效力很低的、不能排除第三者插足的软弱性生效。第二个生效界面，是地役权自愿登记生效，性质是全面生效、终极生效，是效力很高的、可以排除第三者插足的强硬性生效。以上两个生效界面，都是生效要件，一个是前置式生效要件，一个是后置式生效要件，但都不是唯一的法律要件，只是性质特征、表现形式和分工协作、分工不同而已。

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