“老鼠仓”属于不易察觉、抓获成本很高的罪行

近日，有媒体报道，最高人民法院与最高人民检察院正在就“老鼠仓”问题制订相关配套的司法解释。

  所谓“老鼠仓”，就是指庄家用公有资金拉升股价之前，先用自己个人或者亲友的资金在低位建仓，待用公有资金拉升到高位后，“个人或者裙带”仓位率先卖出获利。“老鼠仓”的“流程”在于：普通股民寻找低价股，希望公有资金流入“做庄”，导致中国股市市盈率大多都处于高于理性估值水平之上；“老鼠仓”做庄引发的公有资金不断流入将扩大交易量，并使得博弈各方都产生“自己将在最后一棒前出逃”的错觉，事实是大部分人成为“炮灰”。更重要的是，“老鼠仓”是难以察觉和难以定义的，这对监管部门来说一直是一个重大挑战。

  此前，上投摩根的唐建、南方基金的王黎敏成为仅有的被曝光的“老鼠仓”受罚案例，因法律空白所致，两人只受罚金并未刑罚。今年2月，全国人大常委会第七次会议审议通过了《刑法修正案（七）》，对原来的第一百八十条做了添加，将过去禁止内幕交易扩大至“禁止内幕交易和暗示性交易”，从而“封杀”“老鼠仓”。

  刑法针对“老鼠仓”修订毫无疑问是进步，但“内幕交易和暗示性交易”应予区分。因为很多“ 老鼠仓”产生，并未是做庄股票存在重大的利好内幕信息隐瞒，而是操纵者仅仅利用手上的公有资金推高股价，让“老鼠”获利。也就是说，“老鼠仓”在很大程度上是一个“交易做局”，而不是“利用信息获利”。

  于是，在对“老鼠仓”的司法解释上，一条常见的道路是将“老鼠仓”归类于日本、德国、韩国或者中国台湾地区的“背信罪”或者“背任罪”，意思是这是一种“违背信托责任”或者“违背其任务职责”的罪行。不过，“背信罪”或者“背任罪”的基础元素之一就是存在着严重的“他方损失”。但如果在被追查期内存在“无他方损失”的情况，是否这样的“老鼠仓”就不属于“背任罪”或“背信罪”？比如董正清案中，董弟和广发购买S延边股票，随后董弟在高点抛售，这一故事符合“老鼠仓”（当然更是内幕交易）界定，但在被稽查之际，S延边股票相较过去依然处于高位，其他持有者并未出现显著损失，难道这就不是“背信罪”？这就好比判断男人在婚姻中的不忠，并不是根据男人是否转移家庭财产给外遇对象。实际上很多不忠的男人因外遇而愧疚，反而会为配偶购买更多礼物来“补偿”，但这并不代表着男人没有错误。

  “老鼠仓”的确带来了界定困境。“老鼠仓”利用了公有资金“抬轿子”，但也并非必然能取得利益（损公肥私），实际上市场发生大量的基金和个人都没跑掉，都亏了。我们认为，必须要将“老鼠仓”定义清晰，要考虑到“抬轿子”公有资金（基金）对股价上涨的确定性影响力，即资金量能足够影响“畸形交易”的产生，而不能是只要听说基金经理的私自荐股并跟进就算“老鼠仓”。一旦发现这种蓄意的、短期内极大改变了市场的筹码结构的“老鼠仓”模式，那就不应该根据是否已经获利或者是否存在“他方亏损”来确定。

  同时，要为市场各种主体提供一种激励机制来鼓励他们之间的监督。例如美国证券市场就设立一种“检举举证产生获利转移”机制，即市场主体如果发现“老鼠仓”，那么他们将得到“老鼠仓”制造者们的“罚金”。另外，“老鼠仓”的量刑标准和罚金还可以考虑大幅度提高（目前是“处以五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金），原因很简单，对于那种抓获概率很小的罪行，一定要提高惩罚强度，这源于一种成本和收益对称的经济逻辑。“老鼠仓”属于不易察觉、抓获成本很高的罪行，所以需要用重典治理。