近日，对一则案例引起了兴趣，案情如下：北京江边城外餐饮管理有限公司（以下简称江边公司）的原高管李振华，为在43类“餐饮”等服务上注册的“巫山及图”商标注册人，江边公司其从成立伊始的2006年10月即开始在经营的餐馆的招牌上使用“巫山烤全鱼”标识，李振华以侵犯注册商标专用权为由将江边公司告上法庭，要求其停止侵权。

　　法院经过审理认为：案注册商标中所含的“巫山”文字系重庆市下辖的县级地名，江边公司从成立伊始即开始在经营的餐馆的招牌上使用“巫山烤全鱼”标识，其系出于表述经营的餐馆销售的烤全鱼的川菜制作工艺和风味特色来源于重庆市巫山县之目的，属于使用公有领域的“巫山”文字来表明其经营的餐馆与“巫山”地名之间的客观联系，而非将“巫山”文字作为区别于其他经营者的同类服务的商业标识来使用，仅系在地名意义上对“巫山”文字进行正当使用。李振华均未曾实际使用过涉案“巫山文字及图”注册商标，“巫山”文字作为该注册商标的组成元素并无显著性和知名度可言，江边公司使用公有领域的“巫山”文字来表明其经营的餐馆与“巫山”地名之间的客观联系，并不会致使相关公众对江边公司和李先生之间产生混淆或误认。江边公司自2006年10月10日已开始在经营的餐馆的招牌上使用“巫山烤全鱼”标识，江边公司使用“巫山”文字来表明其经营的餐馆与“巫山”地名之间的客观联系并非出于 “搭便车”之意图，而系根据市场规律自主地正当地进行选择的结果。江边公司均无须对涉案“巫山文字及图”注册商标予以避让，江边公司有权在经营的餐馆的招牌上延续使用“巫山烤全鱼”标识。遂驳回了李振华的诉讼请求。

　　经过对本案中的商标查询，李振华的注册商标“巫山及图”是在2004年7月16日由王陆申请，于2007年10月7日获得注册，在这期间该商标被他人提出异议，不知道什么原因当时该商标异议没有被受理。2009年5月4日，李振华通过转让获得该注册商标。从法院的判决来看，有几个疑问是值得提出来的，这些疑问将很可能影响到本案最后的判决结果：

　　一、在对注册商标应该获得保护的认定存在法律漏洞。法院认定李振华及王陆均未实际使用涉案的注册商标，“巫山”并无显著性和知名度可言。然而，根据我国《商标法》的相关规定，对注册商标的保护并不是以商标注册人是否使用为前提的，也不是以商标是否有知名度为前提的。任何一个注册商标，在他人在相同或者类似的商品或者服务上使用相同或者近似的商标均构成侵权。涉案的注册商标已经获得注册，本案中，在认定是否侵权的问题上就不应当考虑该商标是否被使用及知名度的问题。

　　二、该判决对注册商标如何保护将带来混乱。商标是否获得注册有这个严格的程序及审查标准，《商标法》也给社会公众及相关利害关系人权利对予以公告的商标可以提出异议，还有对已经注册的商标可以提出撤销。对于一个已经注册的商标，其商标专用权就应该予以保护。本案中认定，江边公司对该商标是地名意义上使用，而并不是商标意义上的使用，不能起到区分与其它餐馆经营者的作用。这是值得商榷的。作为餐饮企业，其并不是仅仅销售烤全鱼，烤全鱼仅仅是它若干菜品中的一种，其是作为餐饮服务的商标，而不是烤全鱼的商标。这样的话，必然会起到与其它经营者区分的作用，起到商标的作用。

　　三、法院认定，江边公司表述经营的餐馆销售的烤全鱼的川菜制作工艺和风味特色来源于重庆市巫山县之目的。这个需要江边公司提供相应的证据予以证明，在没有相应证据证明的情况下，不能作为定案的依据。

　　上述问题只是提出一些疑惑。本人认为解决这个问题正常程序应该是，江边公司对该商标已注册不当提出撤销申请，理由大概为：1.作为县级地名不应当获得注册；2.该商标注册表示了服务的来源；3.该文字作为商标被一家企业注册对市场其它经营者不公平；等等。在解决商标是否应该注册的基础上，进而解决是否侵权的问题。