力拓案的警示

7月以来，力拓案件在各大媒体频频曝光，就在上周，涉案的几名澳洲力拓上海办事处职员已被正式批准逮捕。有人计算，类似案件，近年来给国家造成的损失达几千亿元人民币，于是有人惊呼，经济保密已成“短板”。

为什么间谍案具有这么大的能量？一家矿山企业中国区市场分析人士一语道破天机：“在吃饭喝酒聊天的时候，往往酒足饭饱之后，采购量和价格什么的就统统都说了。”类似的例子在医药行业也有存在。曾有药品审评中心的工作人员透露说，他们有时会发现某一药品的不同申请人所准备的资料相差无几，甚至连标点符号都一样，说明很多企业根本没有将秘密当回事。

我国《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。而从商业秘密的所有权角度来说，商业秘密既可以原始取得，又可以继受取得。

很多人不了解什么是商业秘密，以为其范围很窄。其实，我国法律规定的商业秘密，在秘密性上，“不为公众所知悉”采取的是“相对秘密”的意思，即不需要除所有人以外在国内或者国际上绝对没有人知悉，而是未在本行业内众所周知。这同美国采取的“合格的秘密”（Qualified Secret）的意思差不多。从价值性来说，商业秘密只需要通过现在的或者将来的使用，能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益，并不以现实的价值为限。不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发等中而具有潜在的（可预期的）价值的信息，不管是积极信息还是消极信息，不管是对生产、销售、研究、开发等生产经营活动直接有用的信息，还是在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息，如失败的试验报告、顾客名单、设计图等，都可构成商业秘密。

而对于权利人“采取保密措施”的要求，法律只要求权利人采取合理的、客观上能为相对人识别出来就足够了。最好的例子是1983年Syntex Opthahnics Inc v. Noviy一案，尽管有证据证明原告有时未按照其保密制度行事，如忘记在文件上标注“秘密”字样，没有将文件锁在研究部门的柜子中，但当时法院认为，实施盗窃行为的雇员依然违反了保密义务，厂方的松懈不能成为雇员违反保密义务的合法借口和理由。

事实上，很多泄密事件的发生，就是我们的企业连“这是秘密，不得外泄”的保护性警告都没有做到位。《劳动合同法》规定，企业可以同员工签订保密协议，要求员工在获取商业秘密后负有保密义务，对关键岗位的员工，可以签订同业禁止条款，禁止离职员工利用从企业获取的资源为个人服务。但一些药企忽视了这一点，结果其营销主管跳槽后就带走一群客户，一主要技术人员跳槽后，就带走了关键技术。医药行业类似的例子不少，更有甚者，有些招聘进来的员工，一开始就是被派来的“间谍”。

想想可口可乐公司吧，如果其特殊产品配方泄密了，他还能是今天的可口可乐公司吗？药企是不是也应该向他们学习呢？好在行业内确实已经有人开始行动了。2008年，石家庄某药企数据泄露防护（DLP）工程的实施，就是一个很好的例证。