对企业脱壳经营的法律思考

                                                                             文 吴京堂

    在我国市场经济体制逐步健全的现今，那些根植于计划经济时代的全民所有制大中型企业，因不适应市场经济的要求，而纷纷陷入了困境。如何提高这些企业的活力。已成为经济体制改革的当务之急。

这些陷入困境的大中型国有企业，普遍面临着高负债，资金短缺，设备落后，人员老化，退休人员负担重等困难，这些重担压得企业透不过来气，使企业举步维艰，甚至寸步难行。要想搞活这些企业，单纯从整体上进行改造是很困难的。于是，有人在采取联营合资，嫁接改造等方式后，又推出一种新的企业运行方式――脱壳经营。

                               一

脱壳经营与孙子兵法中的金蝉脱壳之计有异曲同工之处，是指在原亏困企业基础上成立新企业。新企业在不承担原企业债务的情况下，与原企业分离，占有原企业的厂房、设备，聘用原企业中的部分高素质人员组成独立核算、自负盈亏的经济实体。同时原企业作为“壳”依然存在，并对外承担债务的一种企业经营形式。也有人把脱壳经营称作“死活剥离”，即将亏困企业中有生机的部分分离出，使它不受原企业困境的影响而独立经营发展。在多年律师业务实践中，笔者认为脱壳经营具体表现为以下两种形式：

(一)脱壳后的新企业，在原企业基础上又重新办理法人登记，领取法人营业执照，全面经营原企业的财产。原企业法人资格保留，处理遗留债务。例如：某市五金交电公司，外欠银行贷款及其它债务共三千余万元。公司长年亏损，债主整日逼门要债。1995年4月，经市经委牵头，市商业局决定，在原五金交电公司基础上再设立一个五交化商场。五交化商场具有法人资格。原五金交电公司的财产、人员全部移交归五交化商场。五金交电公司法人资格保留，但只设两个办公室由原公司经理负责专门对外应付债主。这种脱壳方式，我们姑且将其称作“整体脱壳”。

（二）原企业的各车间、部门分别独立，设立分厂办理法人营业执照。原企业作为空壳依然存在，对外承担债务。例如：某市自行车总厂对外欠债高达四千余万元，工厂处于停产状况。后来该厂各个车间分别独立，利用车间所占有的厂房、设备组建独立的新工厂。取得法人资格转产经营。老厂和新厂约定，由新厂分别负担退休职工工资，另交一定数额租场费，对外债务由老厂承担。这种脱壳方式，我们姑且将其称作“分立脱壳”。

脱壳经营对企业本身来讲是有一定好处的，它可使“老壳”中脱出的新企业甩掉包袱轻装上阵。同时又充分运用老企业中的厂房、设备、人员等优势。使老企业中退休职工的工资得到保障，又可以提高新企业中职工的工资。对于减轻当地政府的财政压力、社会压力也是很有益的。同时新企业还有可能带动老企业的发展，偿还老企业所欠债务。使企业走出困境。

但是，从债权人的角度来看，脱壳后老企业的有效资产已全部或大部转移到了新企业，老企业已没有偿还债务的能力。而新企业又已成为独立法人，对老企业债务不承担偿还义务。从而导致债权人要债无门情况的发生。因此，对债权人而言，脱壳经营是一种损害债权人利益的规避法律、抽逃资金、逃避债务的违法行为。实行脱壳经营的企业，无论是采取整体式脱壳，还是采取分立式脱壳，其内容都是共同的，即逃避债务、转移财产，回避债权人。

                                二

我国现行法律虽未对企业脱壳经营作出明确规定，但应肯定的是，脱壳经营的一些内容是违法的。脱壳经营的违法性主要表现在将企业债务与企业资产分离、割裂。而目前在现实经济生活中，脱壳经营的导演者、幕后指挥者又大多是企业所在地的地方党委、政府。地方党政部门运用手中掌握的国家权力，使脱壳经营行为的形式合法化。例如：为分离出的企业办理法人营业执照，随意划拨国家已授权给企业经营的资产。但脱壳经营的实质内容却是违法的。可以说，脱壳经营也是“地主保护主义”的一种表现形式，它割裂了我国法律的统一性。

《中华人民共和国民法通则》第三十七条规定：“法人必须具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任”。其中“必要的财产或经费”是构成一个企业的核心条件。如果企业没有“必要的财产”，那么企业便无从生产经营，更不能承担民事责任。企业“必要的财产\或经费”表现为企业设立时向工商登记机关申报的，反映在法人营业执照上的注册资金。脱壳后的老企业的“必要财产或经费”必然要采取各种形式转移到新企业的账下。而没有必要的独立财产，就不能独立的承担民事责任，一个企业也就不能成为具有法人资格的企业。所以，脱壳后的老企业作为“壳”是不应再具有法人资格的，更不能对外独立承担责任。在现实的脱壳经营活动中，人们大多不是从形式上将老企业的财产即注册资金剥夺，直接划归新企业，而是采用财产租赁、借用等形式达到实质上的财产转移的目的。对于这种情况下设立的新企业也同样是不符合法人条件的。因为新企业的资金、财产均来自亏困老企业，新企业对这些财产无独立经营权。所以，新企业自成立伊始即不具有“必要的财产、经费”。由此可见，新老企业实际上是两个独立法人名义下的同一经济实体。新企业不具有实质意义上的法人资格。

综上，实行脱壳经营后，或者是老企业丧失法人资格，或者是新企业不具有真正意义的法人资格。原企业所欠的债务，新老企业必须承担共同的责任。《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二条、第三款规定：“企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任”。所以，无论企业如何脱壳，其对外的债务责任都应以其经营管理的财产承担。企业的财产是不能随着脱壳而脱掉的，债务也是不能随着脱壳而脱掉的。

我们从实质上对脱壳经营的两种表现形式，即“整体脱壳”和“分立脱壳”进行分析：“整体脱壳”实质上是法人名称及法定代表人的变更。即：原企业的名称变更成新企业，原企业的法定代表人变更为新企业的法定代表人。企业变更后，原企业就不复存在，更不再具有法人资格。当然也就无从承担民事责任。原企业的法人营业执照，应由工商行政部门予以收缴作废。“分立脱壳”实质上是法人分立，《中华人民共和国民法通则》第四十四条、第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有或承担”。所以，分立式脱壳后，各新企业对原企业的债务仍有清偿的责任，不能随着脱壳而脱掉债务。

                                  三

《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三条规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”按照该规定，实行脱壳经营的企业都应列入破产的行列，但是，如按该法执行又不现实。因为现在许多大中型国有企业都处于亏困状态，破产也并不是解决问题的根本方法，破产后的人员安置、财产分配等又会引发新的社会问题，法律在亏困企业面前也表现出一种无奈。许多有识之士在对亏困企业的改革探索中，作出了许多积极的探索。如：将企业外欠的债务，按照自愿的原则转变成企业股份，债权人转成股东。债主由被动的行使请求权，转变成积极的行使所有权。这就是一种很好的改革之策。但是有个别地方政府把脱壳经营也奉为一种改革之举加以推行，这实在是难以让笔者及社会公众所恭维。脱壳经营是违反商业道德、违反法律的行为。用老百姓的话讲：“冤有头，债有主”，债务是不能随脱壳而脱掉的。法院在审理因企业脱壳所引发的债务纠纷案件时，应当依法认定脱壳行为无效，责令变更或分立后的新企业承担民事责任。

                                     作者：吴京堂 律

<编后语>该文是十多年前的论文，当时国有经济已经面临苟延残喘、土崩瓦解的境地。近十年来，国有经济中的绝大部分已经全面退出经济主体领域。实践证明，所谓“社会主义”的经济道路只是死路一条。

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