我是从媒体报道中和网上知道重庆“最牛钉子户”的。何谓“钉子户”？刁民是也。在过去封建社会里，不听官吏的命令、敢于与官吏作对的草民，都被称为刁民。而在当今社会，敢于对地方政府非法拆迁说“不”的老百姓，则被蔑称为“钉子户”。在一个法制的社会里，这种现象是极不正常的。 今天看《羊城晚报》报道，建设部规划司司长唐凯回应“最牛钉子户”事件时表示，重庆市政府尊重法律没有错。问题是，重庆市地方政府有没有尊重法律，尊重什么法律，是否按照法定程序进行拆迁，这都很值得我们思考和反省。 一． 重庆市地方政府有没有尊重宪法？ 从媒体报道的情况来看，我看不出其有这方面的表现。《中华人民共和国宪法》第十三条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋、和其他合法财产的所有权。”最近颁布的<<物权法>>第六十八条也规定:“国家保护私人的所有权。禁止以拆迁、征收等名义非法改变私人财产的所有权属关系。”不庸置疑，重庆“钉子户”吴萍位于鹤兴路十七号的老屋属于私人的合法财产，应受《宪法》和《物权法》的保护，而且，应当是平等的保护。《民法通则》确立的一个重要原则就是，不同主体的财产所有权受平等保护，不能因为主体不同而受到歧视。不论是重庆“最牛钉子户”还是霸气冲天的开发商，甚至是掌握公权的地方政府，都应当尊重宪法，都应当尊重物权法，都应当法律面前人人平等。 但遗憾的是，二00一年由国务院颁发的《城市房屋拆迁管理条例》第一条只规定“维护拆迁当事人的合法权益”，而没有规定保护被拆迁人的合法权益，显然是违宪的。这在世界立法史上，也是绝无仅有的。宪法是国家的根本大法。根据〈〈立法法〉〉第七十八条的规定，“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。任何法律、法规与宪法相抵触的，都属于无效。在《城市房屋拆迁管理条例》与宪法、物权法相抵触的情形下，重庆市地方政府是尊重宪法、物权法还是尊重《城市房屋拆迁管理条例》？这个道理，我相信，重庆市地方政府的官员是心知肚明的。 二． 开发商进行房地产开发是为了公共利益还是属于商业利益？ 宪法第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律法规对土地实行征收。” 《物权法》第四十九条也规定：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律法规的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产；但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”也就是说，政府没有法律依据是不能限制和剥夺私人合法的财产的。现在的关键问题是：什么是公共利益？谁来界定公共利益？ 在西方国家，公共利益区别于商业利益，凡是商业利益都不属于公共利益，即便是国家作为开发商，，如果是以商业利益为目的，也不能视为公共利益。虽然《物权法》没有对“公共利益”作出明确的规定，但是在法律界，大家对“商业利益”不是“公共利益”的认知是基本一致的。根据宪法和物权法的规定，只有为了公共利益的需要时才能实行征收，如果是为了商业利益的需要，则不应实行征收。在重庆“钉子户”案中，开发商进行房地产开发，明显是为了商业利益的需要，不可能涉及公共利益的问题。 重庆市市长日前表示,“这个‘钉子户’在重庆存在长达两年多，本身就说明我们是一个法治政府”，“拆不拆，不是涉及开发商的利益，而是涉及老百姓的公共利益”。 我犯糊涂了,开发商搞房地产开发、谋求暴利，怎么不涉及开发商的利益？他们获取的暴利，绝对不会分一杯羹给老百姓，怎么会是涉及老百姓的公共利益？而且，开发商和政府拆迁“钉子户”吴萍的老屋的依据是〈〈城市房屋拆迁管理条例〉〉，但该条例规定拆迁是为了维护被拆迁人也即开发商的合法权益，而没有规定是为了公共利益的需要。开发商和地方政府说这是公共利益，是不是就是公共利益了？我认为这是很有问题的。 公共利益不能由开发商和地方政府说了算，当然也不能由“钉子户”说了算，而应当由法院依照法律程序来认定。在法院没有对公共利益作出认定之前，开发商和地方政府不能打着公共利益的旗号剥夺和侵犯被拆迁人的合法财产。现在地方政府说，他们是为了公共利益进行拆迁的，但是，法律依据呢？拿不出来。这怎么说他们是合法拆迁、依法行政？ 三． 征收和拆迁是否严格按照法定程序进行？ 前面已经谈过，国家为了公共利益的需要，可以依照法律法规对土地实行征收。假设是为了公共利益的需要，重庆市地方政府有没有对“钉子户”吴萍的土地使用权和房屋所有权实行征收？如果征收了，有没有按照国家规定给予补偿或者给予合理补偿？但从媒体报道的情况来看，好像重庆市地方政府没有对吴萍的土地使用权和房屋实行征收，如果征收了，应该由政府按照国家规定给予补偿或者给予合理补偿，不应该由开发商与“钉子户”商谈补偿问题。 最近我办理的一个案子也是这种情况，政府没有对被拆迁户的土地使用权和房屋实行征收就给开发商颁发了房屋拆迁许可证。我弄不明白，在被拆迁人的土地使用权证和房产证仍然有效的情况下，政府依据什么给开发商颁发房屋拆迁许可证？可能政府的答复是：他们是依据《城市房屋拆迁管理条例》给开发商颁发房屋拆迁许可证的，没有什么不妥。但且慢，请看《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定，“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设用地项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”这条规定第（三）款应提交的文件资料就是国有土地使用权批准文件。国家没有对被拆迁人的土地使用权实行征收，拆迁申请人哪来的国有土地使用权批准文件？根据《物权法》第三十二条的规定，“因人民法院的法律文书、人民政府的征收决定等行为导致物权设立、变更、转让和消灭的，自法律文书或者人民政府作出的征收决定等行为生效时发生效力。”也就是说，权利人的土地使用权和房屋所有权的设立、变更、转让和消灭，是依据政府作出的征收决定生效而生效的。由于政府没有作出征收的决定，所以，被拆迁人的土地使用权证和房产证仍然有效，也就不足为奇了。在政府没有作出征收决定和被拆迁人土地使用权证和房产证仍然有效的情况下，即使政府给拆迁申请人颁发了国有土地使用权批准文件，也是非法的、无效的。 “征收”与“拆迁”是两个不同又互为关联的法律概念。“征收”属于国家一种强制行为，其前提是为了公共利益，如果不是为了公共利益，则不会产生征收的行为。而“拆迁”不属于国家的强制行为，而是属于平等民事主体之间的一种民事行为，其前提是国家已经对被拆迁人的土地使用权和房屋所有权实行征收，如果没有国家的征收，则不可能存在拆迁的民事行为。根据〈〈城市房屋拆迁管理条例〉〉第十六条的规定，只有拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿协议、经当事人申请、由房屋管理部门作出裁决后，拆迁行为才具有可执行的强制力。 在重庆“钉子户”案中，不知道政府有没有对“钉子户”吴萍的土地使用权和房屋所有权实行征收。根据媒体报道的背景资料，一九九二年十一月十七日，尚未通过重庆市工商局核准登记的南隆公司，就经重庆市规划局批准获得了九龙坡杨家坪鹤兴路片区的旧城改造工程。一九九三年以后，南隆公司与重庆市房产局签订了三份国有土地使用权合同，并交纳土地出让金2990.98万元。从这段背景资料看出，有可能重庆市政府尚未对“钉子户”吴萍的土地使用权和房屋所有权实行征收，也没有作出任何赔偿。重庆市规划房管部门是在吴萍的土地使用权证和房产证仍有效的情况下,给开发商颁发了建设用地批准文件。正像有些媒体报道的那样，是属于一地两卖。如果情况属实，，那么，房屋管理部门给开发商颁发房屋拆迁许可证则属于非法。对于非法拆迁，“钉子户”吴萍完全有权对这种非法行为提出控告。 四． 颁发房屋拆迁许可证是否遵守〈〈行政许可法〉〉？ 〈〈城市房屋拆迁管理条例〉〉是二00一年六月六日由 国务院颁发的，属于行政法规；而〈〈行政许可法〉〉则是二00三年八月二十七日由全国人大常委会通过的法律，属于上位法。根据〈〈立法法〉〉第七十九条的规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。〈〈行政许可法〉〉和〈〈城市房屋拆迁管理条例〉〉属于上位法与下位法的关系，上位法的效力高于下位法。房屋拆迁管理部门颁发房屋拆迁许可证除了遵守<<城市房屋拆迁管理条例>>外,还应当遵守<<行政许可法>>,如果<<城市房屋拆迁管理条例>>的规定与<<行政许可法>>的规定相抵触,应以<<行政许可法>>的规定为准。 根据《〈行政许可法〉》第四十六、四十七条的规定，“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”，“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证”。 在重庆“钉子户”案中，国家征收，毫无疑问，是属于涉及公共利益的重大事项，政府应当向社会公告，并举行听证。不知道重庆市地方政府有没有按照这一法定程序去做？如果没有，则行政违法。 其次，关于颁发房屋拆迁许可证的问题，重庆市市长也宣称，拆迁“涉及老百姓的公共利益”。既然“涉及老百姓的公共利益”，那么，行政机关就应当按规定向社会公告，并举行听证。不知道重庆方面的行政机关有没有这么做？如果没有，也是违法的。 再有，重庆市房屋拆迁管理部门给开发商颁发房屋拆迁许可证，直接涉及开发商和“钉子户”吴萍以及其他被拆迁人之间重大利益关系，按规定，行政机关在颁发房屋拆迁许可证之前，应当告知“钉子户”吴萍和其他被拆迁人享有要求听证的权利。不知道重庆市房屋拆迁管理部门有没有遵守这一规定？如果没有，亦属于程序违法。 五． 开发商拆迁补偿是否合理？法院是否可以先予执行? 根据<<物权法>>第四十九条的规定,征收、征用单位、个人的不动产或者动产，应当按照国家规定给予补偿，没有国家规定的，应当给予合理补偿。这里指的是征收、征用而不是拆迁，适用的主体是政府和单位、个人，并不涉及开发商。如果是开发商进行拆迁，不可以适用上述第四十九条规定的标准，而应当根据《城市房屋拆迁管理条例》》第十三条的规定，由拆迁人与被拆迁人就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。也就是说，由于拆迁人和被拆迁人是平等主体的关系，拆迁补偿的标准不是按照国家规定，而是由双方协商来确定。如果双方协商不成，就达不成拆迁补偿安置协议。这好比开发商出售房子一样，两万元一平方米，你嫌贵就不买，要开发商降价，他不愿意，你也拿他没办法。至于是否合理，政府也不能干预。因为这是平等民事主体之间一种市场操作行为，只能由双方进行协商解决。《城市房屋拆迁管理条例》确定的拆迁补偿原则也是协商，而不是别的方式。有官员表态，绝不迁就“钉子户”漫天要价和毫无道理的要求。既然法律规定由双方协商来达成拆迁补偿协议，为何政府官员站出来为开发商站台、打击“钉子户”吴萍？这岂不是咄咄怪事？ 关于法院先予执行的问题。《城市房屋拆迁管理条例》第十五条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”也就说，法院先予执行必须满足以下条件：1.补偿协议订立之后；2.期限内拒绝搬迁；3.拆迁人向法院 提起诉讼；4. 诉讼期间,向法院提出申请。根据媒体报道提供的资料，开发商和“钉子户”吴萍至今仍未达成补偿协议，开发商也没有向法院提起诉讼。因此，也就不存在法院先予执行的问题。很明显，法院向“钉子户”发出先予执行通知书是违反法律程序的。 一直以来，地方政府比较推崇公权，私权往往得不到尊重和保护。《物权法》的颁布，第一次以基本法的形式，宣示确立了私人财产的合法地位。但是，《物权法》的真正落实，可能还需要一段时间，“钉子户”现象就是一个明证。我希望，不管是开发商也好，“钉子户”也好，或者政府也好，都应当严格遵守法律和法定程序，妥善处理拆迁中出现的争议和问题。如果这个问题处理好，真正的法治政府可能就不会离我们太远了。