3月1日,《中华人民共和国公证法》及司法部《公证机构执业管理办法》同时实施,一个很明显的特点是公证法中引入了责任追究制度,但对于一直争论不休的我国公证处的性质仍然没有定论,公证法也刻意回避了这个问题。正像司法部部长张福森在《关于〈中华人民共和国公证法(草案)〉的说明》中所说,“我们考虑,公证是否属于国家职能,公证处是否为国家机关,今后仍可以进一步研究,法律中对此可不作规定,法律只要确定公证机构独立行使公证职能,独立承担民事责任,就能够满足公证机构开展公证工作的需要。”
不可否认的是,之所以对公证处的性质一直难有定论,也正说明了这个问题的确是一个十分复杂的问题,在此,我只想从律师见证和公证处公证的区别上来分析一下公证的性质。
律师见证是律师根据当事人的申请,以律师事务所及见证律师的名义,对当事人的申请事项的真实性、合法性进行审查并予证明的活动。公证机关的公证是国家公证机关代表国家经过法定程序所进行的证明活动,其证明效力是法律确认的,证明效力强于律师见证。律师见证的法律属性应归为“人证”或“私证”,而且律师见证的范围有一定的局限。有些公证文书,如公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书,债务人不履行时,债权人可直接向有管辖权的人民法院申请强制执行,而不再经过诉讼程序。有些公证证明成为某些法律行为成立的必要条件,国家规定必须公证的项目只有经过公证才能生效。当然律师见证也有公证机关公证所不具备的优点。
公证具有权威性、公正性、通用性、广泛性、规范性,这是见证所不具备的。公证可以代替见证,见证则不能代替公证。如法律规定应当办理公证的,就必须办理公证,而不能以见证(包括律师见证在内)代替公证。由此可见,公正具有公权的性质,应该是一个不争的事实。所以,笔者仍倾向于把公证的定位是一种国家公权力,也惟有如此,才能够保障其权威性和不可替代性。
事实上,在公证法制定过程中甚至是草案公布之后,仍有不少学者和法律界人士包括全国人大常委会委员,仍然希望能够从法律上对公证处的性质进行界定,侯义斌委员说,应该首先明确公证机构的性质。在公证机构性质不确定的情况下,是难以制定出一部好的公证法的。他认为公证机构的性质应明确为完全事业法人性质,公证机构应尽量脱离政府的业务责任关系,政府的责任是依法监督公证机构。因此,不宜在草案的说明中把改制后的公证处定性为“执行国家公证职能”。张肖委员认为,公证机关的性质和公证员的要求是本法的核心和要害。公证机关的性质不明确,这个法律就没有基础。我们还看到,由于性质的不明确使得公证机关的设立条件的规定也十分矛盾,人事,财务等等也存在一系列难题。
不管是作为国家机关,还是作为独立承担民事责任的法人,首先要明确性质,其他问题也就能够迎刃而解了。但我们看到的是,已经实施的公证法对此显然采取了回避的态度,所以有人开玩笑的称:“3月1日实施的公证法,我希望3月2日能够得到修改。”其实这里反映了一个问题,借用一句原来学习政治时国家职能的一句术语“性质决定职能”,职能也就是通过进行的活动所履行的职责和功能。虽然公证处进行公证活动有一套相对比较严格的程序、方式,而且新实施的公证法还特别规定了责任追究制度,但是所谓“名不正则言不顺”,无以界定的公证处的性质会在一些公证活动中使得公证处有些无所适从或者不知所措。