全国人大常委会法制工作委员会：
经过对十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议的《中华人民共和国劳动合同法修正案（草案）》（以下称《修正案》（草案））仔细研读，现对《草案》中的一、二、三项的内容提出以下修改意见，请立法机构参考：
一、《修正案》（草案）原文：第五十七条修改为：“设立劳务派遣单位应当具备下列条件：
“（一）注册资本不得少于人民币一百万元；
“（二）有符合法律规定的劳务派遣管理制度；
“（三）法律、行政法规规定的其他条件。
“设立劳务派遣单位，应当向劳动行政部门依法办理行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
1.对第五十七条的修改理由：
劳务派遣是一项政策性和专业性很强的人力资源活动，涉及数千万人的就业问题，关系到员工队伍的稳定和社会的和谐，就劳务派遣用工的本身的业务活动而言，其涉及人员招聘、用工单位的面试和录用、人事档案的管理、社会保险法律和政策、劳资管理和代发工资、定期和不定期的培训以及劳动事务的咨询等，因此国家设立劳务派遣的行政准入制度是非常必要的。
然而，作为劳务派遣单位，要想完成以上政策性和专业性很强的工作仅仅在行政准入条件中只规定注册资金和“有符合法律规定的劳务派遣管理制度”是远远不够的，我认为必须同时具备以下两个条件方可经营劳务派遣业务，即“与其经营活动相应资质的专业人员”和“有为用人单位提供派遣服务的能力”，否则劳务派遣单位是无法正常开展工作的。因此，建议对修正案五十七条进行以下修：
2.对第五十七条的修改意见：
建议在第修正案五十七条第一款中增加两项内容，列为（三）和（四），并将修正案五十七条第一款中的（三）列为（五）。
（三）有与其经营活动相应资质的专业人员；
（四）有为用人单位提供派遣服务的能力；
建议修改后的第五十七条应为：“设立劳务派遣单位应当具备下列条件：
“（一）注册资本不得少于人民币一百万元；
“（二）有符合法律规定的劳务派遣管理制度；
“（三）有与其经营活动相应资质的专业人员；
“（四）有为用人单位提供派遣服务的能力；
“（五）法律、行政法规规定的其他条件。
“设立劳务派遣单位，应当向劳动行政部门依法办理行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
二、 《修正案》（草案）原文：第六十三条增加一款，作为第二款：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”
1.对第六十三条修改理由：
实践中，劳务派遣领域中对劳务派遣工进行身份歧视的问题比较突出，集中体现为劳务派遣工与正式工之间虽从事相同的工作但工资待遇相差较大。除了工资待遇，在“五险一金”的缴纳上也存在差别，比如有的企业在缴纳社会保险方面，正式员工的社会保险是按照公司上年度平均工资的标准缴纳，而劳务派遣工的社会保险是按照当地最低工资标准缴纳等。
用工单位之所以大量使用派遣员工，一个重要的原因就是派遣员工工资水平较低，且没有正式员工的福利，使人工成本大大降低。因此，对于用工单位而言，真正做到劳务派遣工与正式工的同工同酬是困难的。首先，何为“同工同酬”？至今在我国的立法上没有定义，本次的《修正案》一定要给出法律定义，否则在实践中是很难操作。参照1951年第三十四届国际劳工大会通过的《男女工人同工同酬公约》第一条的规定，建议将被派遣劳动者的“同工同酬”定义为，“本条以一款中的同工同酬是指，与用工单位的劳动者岗位相同或相近的被派遣劳动者，应当获得与用工单位的劳动者相同的劳动报酬和福利待遇。”其次，为了保证劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议完整地体现“同工同酬”权利与义务，并有效地执行，建议建立对劳务派遣合同或协议的行政审核或备案制度。为此，提出以修改下修改建议：
2.对第六十三条修改意见：
（1）在本条中增加一款有关“同工同酬”的法律定义；建议将“同工同酬”定义为，“本条以一款中的同工同酬是指，与用工单位的劳动者岗位相同或相近的被派遣劳动者，应当获得与用工单位的劳动者相同的劳动报酬和福利待遇。”
（2）在本条中增加一款：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议应当在劳动行政部门审核备案方可使用。”
三、《修正案》（草案）原文：第六十六条修改为：“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
“前款规定的临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。”
1.对第六十六条的修改理由：
（1）“劳务派遣只能在…..”中的“只能在”建议改为“应当在或必须在”。法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。本修正案（草案）对劳务派遣所适应的范围和岗位做出了强制性规定，是非常必要的。法律的强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范，而强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，本条中的法律规范在立法技术上是强制性规范中的义务性规范，建议用“应当或必须”表述更符合法律语言。
（2）《修正案》（草案）中“临时性、辅助性和替代性”的定义中应当增加“工作岗位”，例如“前款规定的临时性工作岗位是指…”。《草案》中“辅助性”中的“为主营业务岗位提供服务”和“替代性中”的“无法工作的一定期间内”是不确切的，比如建筑企业如何区分“为主营业务岗位提供服务”；“一定期间内”更是一个含糊的表述，法律一定要做出定量规定。所以，建议对“辅助性工作岗位”和“替代性工作岗位”的存续期间也应作出相应的时间限制性规定，否则用人单位将会利用所谓的“辅助性岗位”或“替代性岗位”无限期地使用劳务派遣员工，而且会把劳务派遣变为用工的主渠道。我建议将辅助性工作岗位定为两年和将替代性工作岗位定为一年，具体定义为“辅助性工作岗位是指为用工单位主营业务提供服务时间不超过两的岗位”；将替代性工作岗位定义为“替代性工作岗位是指用工单位的职工因脱产学习、休假、病假等原因在该工作岗位上无法工作期间不超过一年的岗位。”
（3）根据吴邦国委员长的指示，要严格规范劳务派遣用工，不能把劳务派遣变为用工主渠道，要从巩固党的执政基础的高度来认识这个问题，从法律上严格规范劳务派遣用工。如果法律在临时性、辅助性和替代性的工作岗位设定一定的时间要求，用人单位有可能会将连续用工期限分割订立数个短期的劳务派遣协议来规避“三性”工作岗位的时限要求，总之劳务派遣用工一定要确定法定的时间，不能以劳务派遣的形式进行长期用工，对于在劳务派遣岗位工作满两年的被派遣劳动者，经考核合格，用人单位应当与其签订劳动合同，这样也能保证员工队伍的稳定和健康发展。因此，建议在第六十六条中在增加一款：用工单位对在本单位连续工作满两年的被派遣劳动者经考核合格，应当与其签订劳动合同。用人单位将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议的视为连续工作期间。
2.对第六十六条的修改意见：
“劳务派遣必须在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
“前款规定的临时性工作岗位是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性工作岗位是指为用工单位主营业务提供服务时间不超过两年的岗位；替代性工作岗位是指用工单位的职工因脱产学习、休假、病假等原因在该工作岗位上无法工作期间不产过一年的岗位。”
“用工单位应当与在本单位连续工作满两年的被派遣劳动者签订劳动合同。用人单位将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议的视为连续工作期间。”
王春晖
2012-7-11