当代物权法百科全书小辞典678

当代物权法百科全书小辞典678

修法建议：制定中国物权法典3-9（独创）

陈绪国

物权法第二百四十七条规定：“本法自2007年10月1日起施行。”

本条款，是关于物权法施行日期的规定。

物权法实施日期，亦称物权法施行时间、生效日期，明确规定了本法自2007年10月1日起施行。据此，物权法之执行效力、对抗效力与溯及效力遂成为三大法律效力的命题。

物权法效力，主要指物权法应当具备的执行效力、对抗效力和应当涉及到的溯及效力。其标志是从物权法开始生效之日起，全部的执行效力、对抗效力一同发挥作用与能效，扎实地鉴定溯及效力，是本法律与各种人的行为关系、本法与他法的能效关系的综合体现。

制定中国物权法典，是新世纪开天辟地的一项伟大的立法工程，关系极其重大，意义极其深远，草案创作要求缜密，笔者才疏学浅不堪重任，只能提出几条粗浅的建议，以便抛砖引玉。

制定中国物权法典的最大重点，一是现行物权法的体例重新安排，二是物权主体与客体的重新审定。两者之间，都有各自的重点。

未来的中国物权法典，应当是独立的、与未来的中国民法典并驾齐驱的另类法典，对于发挥社会主义财产权制度的优越性、圆满地平衡三大物权法系的法律关系、法锁关系和物权关系，将独领风骚，巾帼不让须眉。

现存的物权法已经打破常规，融入了公法和公物权主体客体元素，引进了制度物权法的部分内容，已经不是纯粹的民法了。未来的物权法典，应当积极扩大成果，将开锣的好戏一演到底。

物权法是逻辑性严密、物权层次众多、错落有致的网络系统的财产法，有源于一般财产法、高于一般财产法的特征，对于确认、保护、调整各种物权，合理地充分发挥物的效用，发挥普通物权法、担保物权法与制度物权法的联合优势，具有决定性意义。

由于受未来民法典体例和物权单行法体例的限制，单行的物权法自然有畏葸不前的心态，束缚了立法眼境，砍伐了相当多的物权法内容，使得现行的物权法逊色了许多。根据国外多个立法例证实，物权立法是宜细不宜粗的，立法条款是多多益善的。倘若将物权法提高到物权法典的地步，既可以解决单行法本身不堪重任的弊端，又可以弥补单行法存在的许多缺陷，实现立法观念与立法成果的双重收获。

未来的中国物权法典，肯定是以现存的物权法为基础进行适当地扩充的。除了对现有的各编、章、节进行补充以外，重点补充的内容应当有以下一些（续）。

本辞条，修法建议：制定中国物权法典3-9（独创）；下辞条，讨论修法建议：制定中国物权法典3-10（独创）。

主题：制定中国物权法典3-9（独创）：集体所有制信托物权制度

建议：未来制定物权法典时，增加“集体所有制信托物权”若干章节，拟归入新增的“制度物权编”，估计可增加100条以上。

集体所有制，简称共有制，其信托物权制度仅次于全民所有制的信托物权制度，因为村组团体的耕地、林地、山地、草地、荒地、滩涂、宅基地和其他建设用地等权利，村民共有组织的民主、自治权和共管权，城镇集体企业的自治权、共管权和职工的民主监督权、重大事项的决策权等，均由制度物权法主导的物权模式，故列入“制度物权编”是比较合适的。

（1）增加城镇集体所有制信托物权制度及其重点项目

建议：将城镇集体所有制更改为城镇集体共有制，基本所有权为共有权。并着力规定城镇集体所有制信托物权范围。

集体所有制信托物权制度，包括城镇集体所有制和农村集体所有制两个部分的信托物权制度。鉴于物权法基本不涉及城镇集体所有制的情势，未来制定物权法典时，应当将这方面的内容弥补进去，或者单辟“城镇集体信托物权”一至两节，所增加的内容应当比农村集体所有制的多一些，因为农村集体的有关规定已经有相当一部分篇幅了。

笔者认为，对于原有的城镇集体所有制应当来一个全面的甄别工作，应当作一个条分缕析的切割，一分为三：一是地方政府全额投资的企业，应当重新归类为全民所有制；二是集体自筹资金全额投资的，或者是集体企业全部控股的，应当维持集体所有制名称，但应当定义集体共有制。三是除了以上两种所有制以外，对外包括对国家进行了股份制改造的，如果是集体控股的，定义为集体合有制；如果是集体非控股的，定义为一般合有制。所谓城镇集体所有制信托物权制度，应当指第二类物权主体，其余的应当果断地归入其他的物权主体。

有人估计，集体企业已经有80%改制成多元化投资主体的有限责任公司、股份有限公司以及股份合作制企业等组合经济形式，物权法对城镇集体企业经济应当有充分的表述。2005年，全国讨论《物权法（草案）》第三稿时，有的专家学者认为，集体经济组织的财产归劳动群众所有，怀疑这种所有是否属于共有的一种，实际上有将集体所有制改进成“共有制”的意图在内。

宪法对集体经济的地位和集体经济的形式作出了明确规定，作为确认和保护物权主体的物权法不应当回避这一重要的问题。相关技术问题就应当按照物权分离技术来处理，既不能盲目冒进，也不能因噎废食。

（2）增加农村集体所有制信托物权制度及其重点项目

未来制定物权法典时，对于农村集体所有制的物权和信托物权的规定应当进行刷新和补充，因为这里面存在严重的纠结和尚未开拓的领域。某些重点物权可能会存在瘕疵，应当将这些瘕疵祛除掉也具有一定难度。不过，通过我们不懈的努力，一定会取得胜利的成就的。

第一项：要解决的实质纠结问题，就是要厘清集体所有制的物权主体归属问题。

建议：将农村集体所有制更改为农村集体共有制，基本所有权为共有权。并着力规定农村集体所有制信托物权范围。

我们知道，自从1984年全国统一撤销人民公社建制以后，农村集体实际上已经名存实亡了。就是说，原有的公共物权主体已经被弱化淡化了，私有物权主体已经强化浓重了。在这种情势下，如果再将农村集体定位为“公有制”，就近乎刻舟求剑了。不过，共有制是基于私人同伙或者伙同的经济体制，是高于私有制又低于公有制的物权主体，对于农村集体所有制性质的重新认定是有帮助作用的。

按照经济学原理的名词解构，农村集体公有制需要具备几个要素：存在固定的集体组织，生产资料、劳动工具归集体所有、统一按劳分配。这几个条件缺一不可。以上4个条件，除了农村土地“归集体所有”（实为共有）以外，其他的条件基本上不存在了。有鉴于此，农村集体的物权身份应当降格，应当重新定义为“共有制”。退一步讲，即使是农村恢复了人民公社三级所有的体制，仍然是可以继续延续共有制的物权定义，因为只有全民所有制才是标准的公有制。

第二项：要解决的实质纠结问题，就是要将农村集体的地权准确定位，最好是一步到位地实现土地所有权国有化，并着力规定农村集体所有制信托物权范围。

建议：将农村集体土地所有权更改为农村集体土地共有权，基本所有权亦为共有权。立即修正各项法律，实现土地所有权国有化，并着力规定农村集体所有制信托物权范围。

物权法是部逻辑性强的法律，需要对于每一个物权主体与物权状态进行准确定位的，不能如经济法那么抽象与含糊。早在2005年前后讨论物权法草案时，就有很多专家学者质疑农村集体这个主体是不是虚位的？农村集体的土地权利到底是不是所有权等等。这些严重的问题至今也没有得到解决。

未来制定物权法典时，应当将所谓的“农村集体土地所有权”修正为“农村集体土地共有权”或者“农村集体土地占有权”、“村民个人土地占有权”，采取的是物权法的法律标准，而不是其他的法律标准来规定。

回顾一下物权法的相关规定，我们就会发现关于农村集体的地权是混乱和自相矛盾的。在第二编“所有权”之相关章节条款中，定义为“农村集体土地所有权”；在第三编“用益物权”之相关章节条款中，定义为“农村集体土地用益物权”。这是不能自圆其说的，很显然，其中必有一对并必有一错。

关于农村地权的法律设置，有历史沿革与法律哲学问题。“五四宪法”规定的“国家依据法律保护农民的土地所有权”（第八条），这里的所有权指的占有制，农民这个主体是个笼统的说法。“七五宪法”和“七八宪法”也不提城乡土地所有权问题，仅提出“矿藏、水流、国有的森林和其他资源（七八宪法“其他海陆资源”），都属于全民所有。国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”（第六条）但 “农业宪法六十条”（《人民公社六十条》的相关含义）的规定是“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和出卖。……集体所有的山林、水面和草原，凡是归生产队所有比较有利的，都归生产队所有。生产队可以把零星的树木，交给社员专责经营，并且订立收益分配的合同，或者划归社员所有。”（第二十一条）

“八二宪法”出台后，即产生了几个纠结。

第一个纠结，是国家与集体、城市与农村之间的土地所有权二元化的纠结。

宪法第九条规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”这是国家与集体两者之间的土地所有权二元化。第十条规定“城市的土地归国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。” 这是城市与农村两者之间的土地所有权二元化，并且波及到数十部法律法规的集体纠结。修正土地所有权二元化倾向，应当首先从修正宪法开始。

第二个纠结，是物权主体“集体”虚位的纠结。

“八二宪法”出台时，人民公社、生产大队、生产队这三级集体均存在，尽管农村通过承包单干制“公改私”改观了一些，但此时物权的主体仍然存在。1984年全国基本消灭了人民公社建制“社改乡”以后，农村集体开始有些虚位了。

第三个纠结，是所有权权能项目上“1比4”的纠结。

从五四宪法、七五宪法、七八宪法到八二宪法，屡次提及“土地所有权”，但这种所有权是专指用益物权式占有权（见第四个纠结的推理）。如1984年以前出版和再版的《现代汉语词典》对【所有权】的完整定义是“国家、集体或个人对于生产资料或者生活资料的占有权。所有权是由所有制形式决定的，它是生产关系上的所有制在立法上的表现。”但是，1986年4月12日出台的《民法通则》第七十一条却由一项权能上升为四项权能了：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”《物权法》第三十九条也是四项权能。到底是以宪法为准呢，还是以民法通则、物权法为准呢？这一项权能与四项权能如何衔接到一块儿呢？至今没有一个权威的解释。

第四个纠结，是修正后的八二宪法暗定政府可以卖地，农村所有权人不能卖地。

1949年新中国成立后，各个经过土地改革的解放区便开始冻结了私人买卖土地的行为，“人民公社六十条”第二十一条明确规定“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和出卖。”占用“生产队所有”的土地，要经过县级以上人民委员会的审查和批准。八二宪法第十条第四款明确规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”1988年的宪法修正案才在后句添加了“土地的使用权可以依照法律的规定转让。” 2004年的宪法修正案，在第十条第三款后句再修改添加了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

从五四宪法到八二宪法，所谓的“农民的土地所有权”、“集体的土地所有权”，均不包括出卖土地这项关键的土地处分权，对照民法通则、物权法的规定，不能算作实质上的土地所有权，顶多算作用益物权式占有权，如果是集体土地共有权的话，也只能顶多是定义为集体土地共有用益物权。

第五个纠结，中国大陆农村土地所有权国有化程度低于中国香港、澳门和台湾。

中国的土地所有权制度简直是匪夷所思。大陆名义上是社会主义制度，土地所有权国有化程度远远低于名义上资本主义的港澳台地区。

中国香港、澳门地区是在清末时期清政府分别租借给英国、葡萄牙的，租约99年。那里原先名为王有制，实为国有制。香港、澳门回归后，香港1103平方公里土地、澳门27.3平方公里土地全部是国有化的，私人（单位和个人）没有自由买卖土地的处分权（仅相当于用益物权式占有权），包括城市土地和农村土地在内。

中国台湾地区也是资本主义制度，虽然没有完全实现土地所有权国有化，而土地国有化程度同样地高于中国大陆。据有关资料披露，战后初期，台湾地方政府将日据时期各级政府、会社及日本人私有的土地收为公有。公有耕地约有176045公顷（约181490甲，一甲等于0.96992公顷，等于14.5488亩）占全台湾地区耕地面积的1/5。（载农业部农村经济研究中心《中国农村研究报告》第382页-朱守银“战后中国台湾地区农地制度与政策变迁研究”）

实际上，还远远不止这些！台湾当局还通过强制性赎买政策，收缴台湾地主的大量田地。1953年1月20日，立法院通过了“耕者有其田法”，规定台湾每个地主所拥有的土地不得超过中等标准水田3甲或旱田6甲，超过此限出租的耕地，全部由当局收购，再以贷款方式卖给农民。通过这一方式收购地主超额土地转卖给农民的达13.9万公顷。（南方南方报2005年10月25日特04～05土地改革铺平腾飞之路）另外，许多城郊和工矿企业周围的田地没有转卖，仍然保留国有制。总之，台湾当局通过强制性赎买措施取得的耕地面积也大约相当于全台湾地区耕地面积的1/5。

台湾耕地面积约2/5即约40%属于国有，这是大陆不敢想象的。大陆耕地面积到底多少属于国有的？这种资料很难调查到，笔者估计不足3%属于国有的（一般指国有农场耕作的土地为国有）。

台湾城乡土地国有化率到底多少，没有具体数字可查，笔者理论估计在40%左右应当差不多。上述提到，台湾耕地面积高达40%曾经归国有，另外，有可能城乡建设用地的30%以上也归国有。王建民、刘红、曾润梅著《国民党下台内幕》称：国民党到台湾由接受变“劫收”。从1945年10月到1947年2月，国民党共接受日本驻台的机关财产、企业财产、个人财产110亿元旧台币，各县市30%的房屋和占全省耕作面积20%以上的土地。（广州日报2005年8月23日B8版：国民党下台内幕王建民、刘红、曾润梅著）国民党进驻台湾以后，适用的是中华民国的法律，这里面有大量的土地公有制法律。如《中华民国宪法》规定“附着于土地之矿及天然力，属于国家所有。”矿藏和矿地均归属于国有。《中华民国土地法》第8条规定：“凡湖泊、水道及其沿岸、海岸、公共道路、矿泉地、瀑布、名胜古迹及其公共用水水源地，不得为私人所有。”这些水源地、滩涂地、矿业地、瀑布地、名胜古迹地及其荒地，全部为国家所有，在大陆、在台湾均不例外。

1982年中国新宪法出台时，大陆土地国有化率到底多少，官方一直缄口不言。笔者最乐观估计，国有化率达10%已经到顶了。另外，中国还有300万平方公里蓝色领土的海洋面积，按照土地所有权二元化的说法，可能99%以上是属于集体所有的了。

土地所有权国有化问题，是中国最为纠结的法律制度，涉及到数十部法律的硬伤问题。可以说，它基本上停留在新民主主义阶段上原封不动，实在是非常遗憾。土地所有权国有化是个好东西，无论是对于社会主义国家或者是资本主义国家，或者是其他什么社会制度的国家，土地国有化是有益无害的。1872年3～4月马克思的力作《论土地国有化》，痛斥土地私有制的不合理性和罪恶性、掠夺性，指出土地国有化的“社会必然性”，明确提出“工人阶级的未来将取决于这个问题如何解决。”

土地所有权二元化弊端极多，土地所有权国有化益处极多，中国应当尽快地解除土地所有权二元化的束缚，义无反顾地实施土地所有权国有化！笔者曾经在2005年就写下了44万字的《论土地所有权国有化新原理与物权法律实务》（将继续修改），主要是籍以解析土地所有权二元化的一系列思维纠结、理论纠结和法律纠结问题，为修正数十部法律提供参考资料。

第六个纠结，中国大陆农村解构集体化之时，正值台湾农村进一步发展合作化之机。

台湾也是人多地少的海岛地区，山地多平原少，农地碎片多整块少，农场数量多规模小。根据国情省情和农情，针对小规模家庭农场农产品成本高、劳动生产率低的问题，借助于台湾国有化率相当高的优势，台湾地方政府从20世纪70年代末开始酝酿农地（第二次）改革政策方案，于1982年底公布“第二阶段土地改革方案”，于1986年以后的农地改革措施并入“加速农村建设方案”继续执行。改革的五大措施之一，就是继续推行农地重划、农地共同经营（合耕分营、合营分耕、合耕合营）、委托经营、农产品专业化生产等补救措施。1978年，台湾地方政府开始建立并实施“农机购置补贴、贷款计划”。仅1983～1986年，共为农户购买台湾地区农机15427台补贴新台币23.83亿元；提供农机贷款76.11亿新台币，协助农户购买农机55518台。80年代的台湾，在增强合作化的同时增强机械化，在增强机械化的同时增强合作化，一直持续到现在。

中国大陆从80年代开始，采取的做法正好与台湾相反。正值台湾大力发展合作化、集体化的时候，大陆正大力解体合作化、集体化，并终于全面解体人民公社制，强制性地推行家庭单干制、私有制、村组制，一发而不可收拾。1983年1月，中共中央发出《当前农村经济政策的若干问题》，人民公社政社分开建立乡政权的试点工作在全国各地陆续展开。至1984年底，中国政社分开建立乡政府的工作已经基本结束。全国共建9.1万个乡（镇）政府，92.6万个村民委员会。至此，农村人民公社实际上已经不复存在。（寿孝鹤、奚兰著《20世纪中国大事概观》第692页）

这种历史事件要怎么纠结就怎么纠结！？80年代起，中国台湾大搞特搞合作化、集体化和机械化称之为“土地改革”，中国大陆大搞特搞单干化、私有化、手工作业化也称之为“土地改革”。问题在于，如果是人民公社、生产大队、生产队这三级集体组织不撤销，包产到队、到组、到户也罢，包干到户也罢，分田到户也罢，“集体”这一物权主体仍然存在，集体化、机械化、水利化、公平合理化仍然有希望的，所谓的“撤社建乡”是不是将这点希望也泯灭了呢？

历史成了一个大姑娘，爱怎么打扮就怎么打扮。30多年来，主流媒体、官府官员对于中国大陆的所谓“农村经济体制改革”反复无常地渲染、抬举，包括所谓“18勇士血手印”的典型，坚称一贯正确，并且不允许任何人有半句质疑与反对的声音。咄咄怪事！中国农村上下五千年来基本形态就是个单干制、私有制，将合作制、公有制改进单干制、私有制，有什么值得炫耀的呢？非主流媒体、善良百姓一直在质疑“撤社建乡”和单干制的合法性、合理性，质疑小岗村非勤劳非致富单干典型的客观存在，列举山西大寨村、江苏华西村、河南南街村等集体化农村集体真正典型、勤劳致富的丰功伟绩，无数事实说明了还是集体化好，同时说明了“撤社建乡”是不理智的做法。

1965年，毛泽东主席在井冈山和当时的中共湖南省委第一书记张平化的谈话纪要中，有一句推心置腹的警戒性谈话：“我为什么把包产到户看得那么严重？中国是个农业大国，农村所有制的基础一变，我国以集体经济为服务对象的工业基础就要动摇。工业产品卖给谁嘛！工业公有制有天也会变，两极分化快得很。帝国主义存在的第一天起，就对中国这个大市场弱肉强食，今天他们在各个领域更是有优势。内外一夹攻，到时候我们共产党怎么保护老百姓的利益，保护工人、农民的利益？怎么保护和发展自己民族的工商业，加强国防？！中国是个大国、穷国，帝国主义让中国真正富强吗？那别人靠什么耀武扬威？！仰人鼻息，我们这个国家就不安稳了。”毛主席逝世以后，及至近三十年来，毛主席的预言一切都应验了！不幸言中啊！

关于集体所有制信托物权制度的建议，暂时就概要地提一些。有些问题看起来很难，但毕竟物权法有一套处理办法。无论如何，修正比不修正为妥，全面修正比局部修正更好。历史是螺旋式上升和波浪式前进的，历史上出现曲折并不可怕，可怕的是迷惑不解和迷途不知返。

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