当代物权法百科全书小辞典597

当代物权法百科全书小辞典597

广义的占有

陈绪国

物权法第二百四十一条规定：“基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”

本条款，是关于有权占有法律适用基本规则与方法的规定。

有权占有或者占有的权利，是物权法的一个最大的焦点、难点问题，涉及许许多多的类型与层面。本条款仅选取合同关系的占有而规定之，实指自物权占有与他物权占有之间的关系，或者他物权占有与他物权占有之间的关系。合同占有关系是物权法中最主要的占有关系，但不是全部的占有关系。

有权占有是个非常复杂的法律问题，依据其占有的法理原则、发展规律来处理，可以增强其自觉性，减少其盲目性，以达到公平公正的法律效果。

占有的总类，这里指的与占有关系密切的类型，因为他们形态各异，实际上构成了广义占有与狭义占有两大类型，严肃一点就分别称呼，随意一点就混合称呼。法律条文与通说解读中往往是将狭义的与广义的占有混为一谈，客观上确有不够严谨的地方。科学一点认识、精细一点分析，可以弥补以上问题的不足之处。

本辞条，讨论广义的占有；下辞条，讨论按主客体划分的占有。

主题：广义的占有

趋利性占有，指权利人管领、支配标的物能够直接取得经济利益的形式和其他形式并存的占有体系。广义地说，间接的趋利性占有与非趋利性占有也包括在此。

广义的占有，包括狭义的占有在内，由趋利性占有扩展至非趋利性占有，由直接性占有扩展至间接性占有，并与正统占有相衔接，形成正占有与副占有、准占有与权利占有、持有与管有等数位一体的占有总类。

1．正占有与副占有

（1）正占有

正占有，指普通物权法规定的直接的趋利性管领、支配标的物的权利。如所有权之占有与用益物权之占有均属于这种权利。

整个物权法体系中，他们表现为最活跃也最出色。其中，所有权中的占有为一级占有权，为自主性、趋利性、完全排他性正占有；用益物权的占有为二级占有权，为他主性、趋利性、不完全排他性正占有。当然，将所有权占有与用益物权占有同时列为正占有，是相对于其他占有而言的。具体来说，他们之间的占有，也可以分为所有权之正占有与用益物权之副占有。

维系正占有的物权效力，关键在于合同关系的建立与维护，占有权的取得与行使、流变、消灭等，要依靠合同来公示，存留原始证据。依合同占有的取得与存续、变换、转移、消灭等，是各种经济活动中的重要依据。尽管不动产与动产的合同关系与效力的侧重点不同，使用、收益与赔偿责任的法律适用不同，合同关系是必不可少的物权信托关系。

（2）副占有

副占有，指担保物权法规定的间接的趋利性管领、控制标的物的权利。如动产质权、权利质权之占有与留置权之占有均属于这种权利。

动产质权、权利质权之占有与留置权之占有，也有一定的趋利性，但与正占有的方式与效力不相同。正占有是直接支配标的物，让所管领的物直接发挥效用，甚至于直接取得所有权。副占有的所谓占有，是控制物的流动或者物本身的效用，为担保债权而控制，以物的价值或者交换价值担保为债权人优先受偿，不以取得财产所有权为目的。由此可见，副占有的适用范围狭于正占有，趋利性是间接的，物的效用是调整的，占有的效能方向是不一致性的，甚至于可以阻碍物的即时效用或者影响到物的自由流转。

除了以上占有以外，抵押权、最高额抵押权也是存在一定的占有的。所不同的是，以上占有是前置式的，以下占有是后置式的。前置式占有，是担保物权成立时已经成就了标的物的占有。后置式占有，是在债务人不履行债务而抵押权届满时，债权人向法院申请强制执行，由法院批准代为占有控制抵押物，也是法定的占有。

副占有也是有等级制度的。留置权之占有，是一级占有，控制标的物的效力高于其他的担保占有，因为债务人不履行债务而设立留置权之占有。权利质权之占有，是二级占有，控制标的物的效力高于其他的担保占有而低于留置权之占有。当然，这里有金钱之物、权利之物与实物之分，仓单、提单或者应收账款部分与实物有关，知识产权之派生性物权也可以与实物有关，汇票、支票、本票、债券、存款单与应收账款一般为金钱之物。

2．准占有与权利占有

依罗马法之市民法规定之定义，准占有为正占有与副占有之外的亚占有，或者说是非主流占有、他物权占有、权利占有、非实体占有。

一般而论，占有的标的必须是有体物，占有以实体为限。然而，所有权以外的多种物权同样也可视为有体物物权，可以据此建立准占有制度。权利人占有标的不是实物（或称有体物），而是无体物的权利，故属于一种“权利占有”。譬如地上权和部分地役权便是。

这种他物权的占有，不同于用益物权之占有和质权、留置权之占有。

其一，本占有属于享有性质的占有。权利人所得占有的权利几乎是单边的权利，一般不需要付出什么代价，甚至于不付出任何代价可以取得的权利。如地上权的道路通行权、农地排水权和取水权，地役权的管线铺设权、城市排水权等，可以在他人的土地上进行，有些占有是临时性的，有些占有是长期性的。其他的占有是功利性、对价性或者是债权性的占有，有着双边的权利与义务。

其二，本占有属于非主流性质的占有。与其他的占有相比，准占有的经济适用范围是相当窄小的，主要集中于不动产的享有，动产的享有是罕见的，而且动产的享有是与不动产的享有联结在一起的。故注定了准占有是非主流的占有，不能成为主流的占有。其他的占有，如所有权人的占有和用益物权人的占有，质权人和留置权人的占有等，是用经济法则确认与保护物权的，适用范围广泛，注定了是主流的占有。

其三，本占有是非实体物的权利占有。同为他物权的占有，本占有并不直接占有物权主人的实物，而是利用他人的标的物。利用他人所有的物，有获得经济利益的，也有不获得经济利益的，仅依客观存在的条件而定。依照权利来享有占有权，不是依照经济法则和物权本原来取得占有权，这是古代罗马或者古代欧洲的法制传统。古代的罗马，城市土地基本上是公有的，客观上城市土地因公共利益需要而要弱化私有的功能，因此上市民法特意规定了地上权、地役权之权利占有即准占有。近代以来，各国的土地制度宽严程度不同，准占有的适用范围也不同。其他的占有，则实行相反的物权化调整方式，强调经济法则、物权本原和物权清晰、信托与责任机制，一些占有是有代价或者对价的，不是可以随便取得的权利。诚然，质权人包括权利质权人的占有和留置权人的占有，某种程度上也是权利型占有，但功利性或者趋利性目的很清楚，这也是与准占有不同的地方。

3．持有与管有

持有与管有，是类似于占有的另类占有形式。客观上，持有与管有是相通的权利，或者是二位一体的权利，但仍然有主次之分。

（1）持有

持有，是指权利人具有掌握某物的意思表示，并且业已成就掌握物的事实。其貌似占有，实质上弱于占有的权能，与准占有之权利占有也不相同。

持有一般包括：

第一类，借用人持有。出借物的所有权人为出借人，亦为自主占有人，借用人定义为持有人。持有人一般可以行使使用权，不得行使收益权，否则，就是用益物权人。

第二类，承包人持有。现行的中国农村土地承包人，属于不交纳农业税、也不交租金的享用型使用权人，实际上是农地持有人，其权能结构应当是持有权、使用权和收益权。因为持有权这个词语比较生僻的缘故，未予以采纳，沿用了占有权的旧词语。

第三类，担保物权人持有。前面讲到，动产质权、权利质权之占有与留置权之占有均属于“副占有”。确切地说，这种副占有就是持有。物权法条文中屡次三番的讲债权人“占有”债务人的财产是不准确的。究其实，该文的“占有”性质是持有权、控制权和保管权，与普通物权法中的“占有”的效用与效能是不一样的。如所有权之占有权、用益物权之占有权，与使用权、收益权紧密联系的，物的即时效用与效能要大许多，担保物权的占有就没有这种质量。可能是因为持有权这个词语比较生僻的缘故，未予以采纳，沿用了占有权的旧词语。

第四类，其他人持有。机关、非营利性事业单位拥有大量的财产，也应当定义为财产持有权。这跟第一类“借用人持有”的意义差不多，只不过是不一定要归还财产，损耗品用完为止，耐用品接着使用。出借人是中央或者地方政府，政府代表全民的权利。物权法作为民法，不太重视公法意义上的物权关系，且持有的词语比较生僻，目前仍停留于法理探讨之列。

（2）管有

管有，是指权利人具有掌握某物的意思表示，并且业已掌握和保管物的事实。是在持有的基础上突出物的保管的权利。其貌似占有，实质上弱于占有的权能，与准占有之权利占有也不相同。

第一类，保管人管有。保管人（受寄存人）持有寄存人之寄存物，受托保管其物，兼持有与保管的功能于一身，主要信托责任是保管他人的财物。仓储保管、运输保管、托运保管、工地保管和其他持有型信托保管等均属于这一类。

第二类，知识产权人管有。一些单位集体职务型知识产权，发明人、著作权人不知识产权人，但是管有权人，有资料或者实物的持有权并有保管权等权利。知识产权人除享有派生性物权的权利以外，也有管有的权利。受让知识产权使用权的人，依据合同的约定，也享有管有的权利。

第三类，特定的管有。物业管理公司对于业主私有或者共有停车场，不享有所有权与用益物权，而受众业主之托持有管理权，对于停车场的持有，是权利性持有，不一定要对应于实物的持有。保安公司或保安员的权利，也有相应的管有的权利。

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