徐**贪污、行贿案辩护词
尊敬的审判长、审判员、国家公诉人：
我受徐**家属的委托，并受四川中研律师事务所指派，担任徐**的辩护人。在开庭前，我先后三次到茂县看守所会见了徐**，详细审阅了案卷材料，并进行了必要的调查取证工作。针对起诉书和公诉人方才发表的公诉词，结合今天的法庭调查，我发表以下六点意见，为徐**辩护：
一、关于起诉书指控的共同贪污55990元的辩护意见。
依据《刑法》第三百八十二条第一款之规定，所谓贪污，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
依据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条之规定，所谓贪污罪共犯，是指行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
犯罪构成要件有四个方面：主体、主观方面、客体、客观方面。认定一个行为是否构成犯罪，必须从这四个要件入手，只有当一个人的行为同时具备了这四个要件，才能构成犯罪；否则，缺少任何一个要件，都不能认定其行为构成犯罪。我们认为，本案中，徐**多领取55990元补偿款的行为不构成贪污罪，亦不构成贪污罪的共犯。理由如下：
（一）主体不适格。徐**是三江乡麻柳村的农民，不具有国家工作人员的身份，也没有受委托经营、管理国有财产，徐**不具有单独成立贪污罪的主体资格。
（二）主观方面不具有非法占有公共财物的目的。徐**因房屋被拆迁，个人认为赔偿款过低，没有对其房屋装修和保坎费给予补偿，所以找到拆迁组组长唐**反映情况，要求对其房屋装修和保坎费进行补偿。徐**作为农民，对法律几近无知，更不可能掌握具体的拆迁补偿政策，他唯一能够做的就是维护和争取他认为的自己的合法权益。对于一个农民而言，房子几乎是其全部家当，是一家人遮风避雨的场所，是赖以生存的保障。作为农民的徐**，自己的房子即将因为拆迁而灭失，其为了一家老小今后的生活有保障，尽量合法的多为自己争取一些赔偿款的行为并没有错。请问在座的各位，当你的房子面临拆迁的时候，你是否也会像徐**一样“斤斤计较”赔偿款的多少呢？我想没有哪个人会无私的说自己不会去计较。试问，一个对法律和政策无知的农民，仅仅为了维护和争取自己的权益而向领导反映情况的行为，能认定其主观上具有非法占有的目的吗？如果认定，这只能是法律的悲哀，只能是我们法律人的悲哀；如果认定，就意味着人民群众不能、也不敢找我们领导干部反映情况、倾诉心声，这是与我们党一贯坚持的群众路线是背道而驰的。
（三）客观方面徐**没有与国家工作人员勾结，伙同贪污。从侦查机关对唐**的讯问笔录及唐**的自述材料中得知，徐**找到拆迁组组长唐**要求对其房屋装修和保坎给予补偿，唐**为了让徐**带头拆迁，便表态给他增加30个平方的面积作为房屋装修和保坎的补偿，同时向徐**提出要分一半钱。对法律和拆迁政策无知的徐**哪里知道，唐**的私欲违反了法律和政策规定，同时也将徐**推向了犯罪的危险境地；只有初中文化、无知的徐**并没有意识到这个钱他不该要也不能要，反而认为这是他应该得到的补偿费。唐**的表态完全属于个人行为，唐**的索财行为完全是因自己的贪欲而引起的索贿行为。徐**是一个朴实的农民，没有任何权势可以依附，但又想为自己的被拆迁房屋多争取一点合法的赔偿款，只有求助于时任拆迁组组长的唐**。唐**在同意为其房屋装修和保坎给予增加30个平方补偿的同时提出要分得一半钱，徐**主观上并没有与唐**勾结伙同贪污的故意，而是在为自己房屋的装修和保坎争取合法权益。根据刑法上的主客观相一致原则，因此，徐**客观上也没有实施勾结唐**伙同贪污的行为。
（四）徐**多得的55990元应当属于不当得利，而不是共同贪污。徐**主观上没有非法占有的目的，客观上没有勾结唐**伙同贪污的行为，故徐**的行为不符合贪污罪的犯罪构成要件，不应当认定为贪污；徐**在没有法律和政策依据的情况下，多得了55990元的赔偿费，属于民法上的不当得利，应当予以返还；而对于唐**擅自扣下的15000元，是一种索贿行为，应当认定唐**构成受贿罪，与徐**无关。
（五）非国家工作人员与国家工作人员构成共同贪污的法理探析
贪污罪的主体是国家工作人员，主观方面是基于利用职务之便非法占有公共财物的目的。而在非国家工作人员与国家工作人员构成共同贪污的情形下，主观方面应当是国家工作人员基于利用职务之便非法占有公共财物的目的，而非国家工作人员协助国家工作人员完成这一主观目的，以期达到完成侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的意图。
而本案的事实恰恰与之相反，是从根本上违反了贪污罪的法理基础的。本案中，徐**是基于房屋装修和保砍的利益诉求而请求唐**帮忙，唐**也只是帮助徐**实现他的利益诉求从而谋取一定的好处费，对于身为国家工作人员的唐**而言，主观上并没有非法占有的目的，唐**扣留15000元的行为是典型的索贿行为，应当构成受贿罪，而不是贪污罪的共同犯罪。
综上所述，起诉书指控唐**与徐**共同贪污55990元与事实不符，唐**与徐**不构成贪污罪的共同犯罪。
二、关于起诉书指控的行贿的辩护意见。
依据《刑法》第三百八十九条之规定，所谓行贿，是指行为人为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。行贿罪要求行为人主观上具有谋取不正当利益的目的，客观上在获取不正当利益前、或后给予国家工作人员以财物。
本案中，徐**取得的55990元补偿款，主观上没有谋取不正当利益的目的，恰恰相反，徐**主观上是在争取自己的合法权益。徐**在追诉前根本就没有意识到这笔钱属于不正当利益，作为一个朴实的农民，他认为自己的装修和保坎费能够得到补偿，杨洪根也是帮了忙的，且也是唐**安排了的（注：从侦查机关对徐**的讯问笔录和自述材料中得知），所以对于徐**而言，其仅仅是为了感激而从自己的赔偿款中拿出2万元送给杨洪根，法律意识淡薄的徐**并没有意识到这是行贿。
因此，辩护人认为，徐**的该行贿行为主观恶性不大，且积极向侦查机关坦白，根据《刑法》第三百九十条第二款之规定，“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”以及最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》精神，“行贿人在 被追诉后如实交代行贿行为的，也可以酌情从轻处罚。”故，请求人民法院对于徐**的行贿行为给予从轻处罚。
三、关于起诉书指控的共同贪污123200元的辩护意见。
根据侦查机关认定的事实，徐**系共同贪污犯罪中的从犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
徐**是汶川县三江乡麻柳村的藏族农民，初中文化，且为汶川县三江乡第十一届人大代表，平时遵纪守法、拥护党的领导，从未受过任何批评处分，事发后，徐**认罪态度良好，有悔改表现，积极退还非法所得。因此，恳请人民法院对于徐**的共同贪污123200元的行为予以从轻或减轻处罚。
四、公诉书指控徐**贪污55990元的数额有误，定性不准确。
辩护人在方才的第一点辩护意见中已经就共同贪污定性不准的问题发表了辩护意见，现就起诉书指控的55990元的具体数额发表如下意见：
（一）根据公诉方提交的证据——徐**亲笔签字的“领条”，2010年4月12日徐**从拆迁组领取的总赔付金额为613420.78元。
（二）根据辩护人提交的证据——“漩三公路三江境（房屋及房屋附着物）赔付清单”，2010年4月10日徐**因房屋拆迁得到的赔偿费总额共计441014.50元。
（三）根据公诉方的起诉书及对唐**、杨洪根、徐**等三人的讯问笔录及自述材料，唐**、杨洪根、徐**等三人共同贪污数额为123200元。
因此，徐**因房屋装修和保坎获得的不当得利的实际数额应当是：613420.78-441014.50-123200=49206.28元。其中唐**扣下15000元，徐**根据唐**的意思，拿出其中的20000元送给杨洪根，而徐**最后实际获得的不当得利的数额为14206.28元。
尊敬的审判长及合议庭各位法官，尊敬的国家公诉人，一个农民为了装修和保坎费，费劲周折与口舌才争取到了49206.28元，而最终自己拿到手的钱仅仅只有14206.28元。而如果按照起诉书的观点，一个农民却要为了区区的14206.28元，即将面临着55990元贪污和20000元行贿的指控。辩护人认为，这是于理不符、于情不通的！这也是严重违反了罪刑相适应这一刑法的基本原则的。因此，辩护人恳请合议庭各位法官及国家公诉人充分考虑这一案情的实际情况，还我的当事人徐**一个公道。
法彦有云：立良法于天下者，则天下治！试问，我的当事人徐**如果真的因为区区14206.28元而面临着55990元贪污罪和20000元行贿罪的指控和量刑，我们的良法何以体现？我们的良心又何以安宁？古有善法与恶法之分，辩护人认为，善法之为善，在于他可以让人服法服判而无怨言；而恶法之为恶，则在于他强迫人伏法伏判而心生怨恨。我们正在努力建设社会主义法治社会，法治进程的推进离不开在座各位法律人的共同努力；我们党提出构建社会主义和谐社会，和谐社会的构建同样离不开我们法律人的努力。因此，为了善法之法，为了社会和谐，我们法律人应该怎么办？我们能够做的只有还立法本意，还当事人一个清白和公道！
五、对于徐**重复退赃的处理建议
在庭审中我们已经提交了徐**重复退赃的证据，徐**退赃的数额与非法所得的数额不符，徐**非法所得的实际数额为14206.28+42300=56506.28元。建议法院在审理和判决过程中予以合理的处理。
六、综述
在共同贪污中，徐**作为一个对法律知之甚少的农民，一时心生贪念，酿成近日之过错；但毕竟徐**没有起到主导作用，甚至成为了被别人利用谋取非法利益的工具。徐**是可怜的，家中上有八十多岁的老父亲等待他的悉心照料，下有一个八岁的儿子等待他的父爱，而他却无能为力，徐**他既不能尽孝道，又不能尽父责；徐**是可悲的，他的可悲之处在于他没有多少文化，对国家的法律和政策知之甚少，成为了别人欲望的牺牲品。
以上辩护意见，恳请合议庭充分考虑，给我的当事人徐**一个公道的判决。
四川中研律师事务所
刘士友 律师
二零一零年七月八日