解析物权法（179）

解析物权法（179）

陈绪国

【原文】〖物权法之优先效力定位〗

第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

【解析】〖物权法之优先效力定位〗

本条款，是物权法之优先效力定位的说明性、原则性、兜底性规定。明确表示了当“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，意指本法的效力高于担保法的效力，标志着物权法之制定对于担保法某些过时了的条款作出了及时的修正。这种规定，是符合立法法的相关效力原则的。

◎〖物权法之优先效力定位〗

物权法之优先效力定位，指物权法作为全国人民代表大会通过和比先前设立的法律，具有更新担保法部分条款的法律地位和优先效力。这种地位与效力，均可以于物权法中加以确认并公布执行。该法律效力的定位，是物权法与担保法衔接上的效力与定位，因此，有的解读文章称之为“担保法与物权法效力衔接”。

物权法之优先效力定位，指物权法担保物权的部分规定与担保法之间内容相同而规定有别之法律效力定位，即后法效力优于先法效力、全国人大制定法优于全国人大常委会制定法的法律定位，标志着物权法对于担保法同类法律内容有修正权、补充权和更新推广权等权利效力。

物权法关于抵押权、质权、留置权的相关规定，共有11条款处修改，约相当于物权法担保物权编71条款总数目的15.49%，约相当于担保法96条款总数目的11.46%，很有必要于物权法中作出明确规定，以免发生不必要的法律纠纷。

物权法之优先效力定位，依据立法法的有关规定，兹作以下说明：

一、全国人大会议制定的物权法，其法律效力优于全国人大常委会制定的担保法。

首先，应当了解两部法律是由什么机构批准的产物。因为同是法律，批准的机构不同，法律效力也就不同。

2007年3月16日，中华人民共和国主席胡锦涛发布《中华人民共和国主席令》第六十二号令，标志着《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过并立即公布，自2007年10月1日起执行。应当说，一部普通的民法，由全国人民代表大会代表表决通过，这在中国立法史上是罕见的现象，足见这部法律的重要性以及立法上的技术性或困难性。

担保法是于1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，第50号主席令公布，自1995年10月1日起执行的专门的担保法。

其次，应当了解以上两个权力机构，哪个机构的权力大些、哪个机构的权力小些。

以上两个权力机构，全国人民代表大会的权力高于全国人民代表大会常务委员会的权力。

全国人大常委会及其工作人员由全国人民代表大会选举产生，并且全国人民代表大会有权更换甚至于罢免全国人大常委会及其工作人员。全国人大常委会是受全国人大之托负责全国人民代表大会日常事务的办事机构，而具有最高决策权、表决权、立法权的是全国人民代表大会。

宪法第二条第二款规定，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。可以看出，全国人民代表大会是全国的最高权力机构。

换言之，物权法是由全国的最高权力机构制定的，担保法是由全国的最高权力机构的下级办事机构制定的，仅从立法机构的权威性来讲，这决定了物权法的法律效力高于担保法的法律效力。

再次，还可以通过立法法的相关规定来证明“物权法之优先效力定位”，不仅仅具有强制性效力，而且具有溯及效力。

立法法第88条第1款规定：“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律……”所谓撤销，包括撤除、勾销和修正、补充、更新相关法律或者条款之规定。说明了全国人民代表大会不仅立法权及其效力高于常委会，而且对于法律的撤除权、勾销权和修正权、补充权、更新权均优于常委会的这些权力。

立法法是由全国人民代表大会第九届第三次会议于2000年3月15日制定的，担保法是是于1995年6月30日全国人大常委会制定的，物权法是由全国人民代表大会于2007年3月16日制定的。以上事实要件，可以说明两个问题；一是立法法和物权法的法律效力均优于担保法的法律效力；二是立法法对于担保法与物权法不一致的旧规定，有强制性统一的溯及力，尽管担保法先于立法法、物权法后于立法法而制定颁布实施，立法法可以对于新旧法律或者法律条款对比管制，这种法律溯及力是改变不了的事实要件和法律要件。

二、后法的效力优于先法的效力，故物权法的效力优于担保法的效力。

两部法律比较，先前制定并公布执行的法律叫做先法，后来制定并公布执行的法律叫做后法。当后法规定的法律内容与先法规定的不一致时，究竟以谁为准，立法法有一套成文的规定。就是说，立法法就是法律的裁判官，可以一锤子定音。

立法法第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这是关于特别规定优于一般规定、后法的规定优于先法的规定的两种效力判定方法。

首先，规格上的“特别法”的效力优于形式上的“特别法”的效力。

所谓特别法，应当从形式要件和事实要件上来划分。形式要件上，指整部法律是专门法、特别法；事实要件上，指除整部法律以外的半部或者部分专题规定具备了专门法、特别法，或者立法规格高的成为专门法、特别法，或者有效力的新的内容事实上成了特别条款、特别法。

从法律的本身来讲，担保法是专门法、特别法；物权法也有担保物权，但只是物权法的一部分，总体上不是专门法、特别法。但是，由于物权法的诞生，由新的内容冲销了旧的内容，新的内容事实上成了特别条款（特别法）。物权法的担保物权编，属于部分专题规定而具备了专门法、特别法的性质。

另外，“特别法”还有另外一层含义，即同一内容的规定，却由更高级的权力机构制定并公布施行，即使不是专门法，从规格上看，也是“特别法”。规格上的“特别法”的效力优于形式上上的“特别法”的效力。

担保法是形式上的特别法，物权法是规格上、专题内容上、特别条款上的特别法。因此，物权法的法律效力优于担保法的法律效力。其中，规格上以及后法上的优先效力为主要因素，专题内容上、特别条款上的优先效力为次要因素。

应当指出的是，物权法第四编担保物权第十五章的“一般规定”，指的是“一般原则的规定”，不是指担保物权“很一般”，更不是指担保物权全部“很一般”。反倒觉得担保物权全部“很特别”。相信学过担保法也学过物权法的同志们都有这种切身体会。物权法之担保物权，既有债权法的原理支持，又有物权法的原理支持，比单纯的债权法的原理支持更有力度，更有效力。从这个意义上讲，物权法确确实实地属于“特别法”—“很特别”。

其次，后法的效力优于先法的效力，即新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

立法法规定“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。这是指同一法律、或者不同法律的同样内容，新旧规定不一致的，以新的规定为准，即后法的效力优于先法的效力。

后法的效力优于先法的效力，不是自然而然地产生的效力，而是依据特定的立法权力机构和法律程序、法学原则授权的刷新的法律效力。对此方面，立法法第五章“适用与备案”部分，对于各种法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章以及根本大法宪法的效力范围一一规定。后法的效力优于先法的效力，只要不违反立法法第87条的5条禁止性规定，其后法的法律地位与优先效力就成立了。

立法权力机构依据法律程序、法学原则授权的优先效力，不仅仅新法对旧法的优先效力，而且是新法对各种当事人有优先效力。就是说，即使是新法存在缺点错误，对于有异议的当事人有排他性、强制性的效力。

譬如，担保法有缺点错误，如果物权法弥补、改正了，就按照物权法的新的规定来施行；如果物权法没有弥补、改正，就按照担保法的旧的规定来施行，或者按照物权法沿袭担保法的旧规定来施行。又如，物权法有缺点错误，如果物权法弥补、改正了，就按照物权法的新的规定来施行；如果物权法没有弥补、改正，就按照担保法的旧的规定来施行，或者按照物权法沿袭担保法的旧规定来施行。迄今为止，物权法仍然有缺点错误，物权法也没有弥补、改正，但于其修正之前，对于有异议的当事人有排他性、强制性的效力。

老实说，物权法就是带着缺点错误来立法的。物权法立法过程一波三折，历经13年，三易其稿，八次审议，从法学原理到法理技术，从政治理念到经济理念，从公法诉求到私法诉求，从内容确定到谋篇布局等等，不一而足，一直是争议不断、质疑不断。但是，物权法确实是很有用处的，其基本面依然是瑕不掩瑜，其法律效力是不可置疑的。

◎〖物权法之优先效力对象〗

物权法之优先效力对象，依照立法专家解释，主要指担保法之相应的条款对象，暂行未考虑担保法司法解释之相应的条款对象。其原因是，一来，担保法与物权法是同时适用的平行法，物权法是在担保法基础上提炼出来的新法，与担保法是对立统一的配套法律关系，自然是主要的参考对象；二来，与司法解释的争议条款不太多；三是主要是为了突出重点，举一反三，各个击破。

物权法之优先效力对象，依次为担保法以下11条款：

1．《担保法》第28条：物保优先主义。《物权法》第176条，根据需要和可能，采合同意定主义或物保优先主义、物保与人保平等主义。

2．《担保法》第41条：不动产、动产抵押，采统一登记生效主义。《物权法》第187条～第189条，根据需要，登记生效主义与登记对抗主义并存与区别对待。

3．《担保法》第43条：其他财产抵押，采登记对抗主义。《物权法》第189条，动产浮动抵押采登记对抗主义，但范围有所不同。《物权法》增加了四个方面的内容：一是经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品抵押；二是正在建造的建筑物、船舶、飞行器可以抵押；三是基金份额可以质押；应收帐款可以质押。

4．《担保法》第54条：抵押合同未登记的，以合同生效顺序为主，顺序相同的按债权比例清偿；《物权法》第199条，抵押合同未登记的，按债权比例清偿。

5．《担保法》第61条：最高额抵押权的主合同债权不得转让。《物权法》第204条，当事人另有约定的除外。

6．《担保法》第76条：质押合同自权利凭证交付之日起生效。《物权法》第212条，质权自出质人交付质押财产时生效。

7．《担保法》第77条：未规定有价证券质权人妥善保管质押财产的义务与责任。《物权法》第215条，规定了质权人妥善保管质押财产的义务与责任。

8．《担保法》第78条：未规定股票质权人妥善保管质押财产的义务与责任。《物权法》第215条，规定了质权人妥善保管质押财产的义务与责任。《物权法》第226条增加了基金份额和股权质押和登记生效主义的内容。

9．《担保法》第79条：订立知识产权质押合同的是出质人与质权人。《物权法》第227条，规定的是当事人，可能包括订立知识产权质押合同的出质人与质权人，也可能包括出质人代理人即“第三人”在内。《物权法》第223条规定的出质人，是“债务人或者第三人”。

10．《担保法》第82条：留置权人以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《物权法》第230条，留置权人有权就该动产优先受偿，不限于价款受偿，也可能包括动产在内受偿，但以合同约定生效为主（第236条）。

11．《担保法》第84条：未规定留置权人妥善保管留置财产的义务与责任。《物权法》第234条，留置权人有妥善保管留置财产的义务与责任。

总之，物权法之优先效力对象集中于以下几大板块：一是担保物权生效机制板块，如第1、2、3、6题便是。二是担保范围板块，如第3（其他财产抵押）、5、9题便是。三是担保物权实现方式板块，如第4、10题便是。四是义务与责任板块，如第7、8、11便是。

本文有不尽事宜，留作以后的解析中逐一解读。

相关规定：

《担保法》第28条、第41条、第43条、第54条、第61条、第76条～79条、第82条、第84条。

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