解析物权法（131）

解析物权法（131）

陈绪国

【原文】〖承包地调整〗

第一百三十条承包期内发包人不得调整承包地。

因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。

【解析】〖承包地调整政策〗

本条款，是关于承包地调整政策的规定。此项规定，是对于农村土地承包法第27条的翻版形式。按照该项规定，承包期内，如果没有特殊情况，发包人不得调整承包地。

◎〖承包地调整政策宽严相济〗

承包地调整政策宽严相济，指运用一般均衡理论、均田制理论、否定之否定规律和实事求是原则来正确评估承包地调整政策的可行性，使其达到宽严相济、公平合理的规范化法制程度。

□〖立法条件〗

本条款给定了两个前提条件：一是于一般情况下“承包期内发包人不得调整承包地”，二是于特殊情况下“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。”这等于是2002年9月出台的农村土地承包法关键政策的一个翻版。既然2007年3月出台的物权法将此再一次得到确认，那么，农民阶级理解的要执行，不理解的也要执行。

本条款包含的意思，就是“耕地承包期30年相对不变”、“草地承包期30年至50年相对不变”和“林地承包期30年至70年（或更长期）绝对不变”。这种物权政策格式，有两个威权化指向：一个是将早期的承包期“三地”统一为由10年期分别扩大至30年、30年～50年、30年～70年或更长，耕地承包期扩大至3倍水平，草地承包期扩大至3倍至5倍水平，林地承包期扩大至3倍至7倍或更长水平；二个是将以前村民自治调整权收回成命，非严重自然灾害等特殊情况发生，发包人不得调整承包地。这种物权政策格式，也确实十分奇怪，许多人也确实感到很不理解，当然，也有许多人感到欢欣鼓舞，甚至于乐此不疲。

□〖立法意图〗

为了让大家了解本条款承包期“长期不变”的内容，首先须得了解其出台的意思表示。

有关立法专家给出的立法理由如下：

赋予农民长期而有保障的土地使用权，保持农村土地承包关系的长期稳定，是将承包经营权物权化的立法宗旨和指导思想。在相当长的时期内，土地不仅是农民的基本生产资料，而且是农民最主要的生活保障。以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是我国农村经济的一项基本制度。稳定土地承包关系，是党在农村政策的核心内容。对承包土地频繁调整，一不利于土地承包关系的稳定，不符合承包经营权物权化的要求；二不利于农民对土地的长期投入，容易造成短期效应，导致对土地生产力的破坏。

同时也应当看到，耕地的承包期为30年，草地的承包期为30年至50年，在这样长的承包期内，情况可能会发生很大的变化，完全不允许调整承包地也难以做到。如果出现个别农户因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形时，仍然不允许对家庭承包地进行必要的调整，将使一部分农民失去土地。在目前农村的社会保障制度尚不健全、实现非农就业尚有困难的情况下，将使这部分农民失去最基本的生活来源，既有悖社会公平，也不利于社会稳定。因此，在特殊情况下，应当允许按照法律规定的程序对个别农户之间的承包地进行必要的调整。

□〖立法漏洞〗

以上两段立法背景与理由，应当是农村土地承包法的立法背景与理由的翻版。从字面上看，确实是这个理儿。但是，农村土地承包是个系统工程，包括既得利益群体的“承包经营权物权化”工程系列和未来利益群体的“承包经营权物权化”工程系列两大组成部分。

如果真的计较“社会公平”、“社会稳定”，必须要吸取历史上均田制改革不彻底甚至于变质的经验教训，必须要以“公平稳定—不公平稳定—再公平稳定”的承包规律来消除“误差”，必须要将延长几倍了的承包期与陆续增加的新农户人口的“无地、无业、无权、无生活来源”等实际情况相挂钩，消除不均衡因素的影响，以期达到均衡化的法律效果。

本条款排除了林地承包期期内调整林地的可能性，这一点无疑是正确的立法表示。然而，2007年物权法出台时与2002年农村土地承包法出台时，农村形势已经发生巨大变化，用陈旧观念陈旧眼光来看待土地承包期，可能会因循守旧、闭门造车。

2002年农村土地承包法出台时，农村形势有以下几点特征：

一是农民负担过重的连锁反应。农民负担过重，普遍厌恶承包，而农业县市的主要财政来源于农业税收和一些杂费的收取。农村承包关系越稳定、越长久，财政来源越稳定、越长久。

就是说，2003年以前，农村人口的税赋水平达到了历史上的最高峰值，农民不堪重负，纷纷弃农经商或到城市打工谋生。因为税赋过重、谷贱伤农、化肥农药等农业生产资料价格高不可企等多种因素的影响，农民拖欠地方政府和集体税费现象日益严重。为了使“承包契约”延期兑现，应运而生了长期的承包期制度，以后期承包的收入来填补历史承包上的欠账。

到了2004年，中央决定大幅度地调整三农政策，大刀阔斧地砍掉了一些苛捐杂税；2005年，惠农政策进一步得到落实，减免税费范围进一步扩大，在部分发达地区试行了减免农业税收的新政策；2006年，中央大胆决定，全国统一取消农业税收，中国实行了2000多年的“皇粮国税”一笔勾销，标志着农村由有偿租赁经营制度与无偿使用制度飞跃的本质变化。2007年以来，国家又逐步实行了对三农的补贴政策，包括承包地补贴、农机和农业生产资料补贴、出售粮棉油补贴等新的惠农措施。

2007年，物权法出台，估计没有考虑到当前形势的急剧变化，仍然由陈旧观念和陈旧办法来对待承包期和承包期的调整问题。

二是承包地频繁调整的连锁反应。承包地频繁调整，是由官方和集体的发包方双方造成的，主要的是发包方的频繁调整显得累赘。

承包制初期，土地承包期不超过10年。1984年，国家有关政策要求承包期适当延长，一般在15年以上。1993年，一些较早实行家庭承包制的地方，第一轮承包即将到期。此时，国家又提出，在原定的耕地到期之后，再延长30年不变。此后，1998年修改的土地管理法明确规定，土地承包期限为30年。到了2002年，又层层加码了，农村土地承包法规定了草地的承包期可达30年至50年，规定了林地的承包期可达30年至70年或者更长期限。上述几轮承包过程中，发包人主要是农村集体，在国家规定的承包期内，频繁地无序地进行承包地的内部调整，3年一小调，5年一中调，8年一大调。我们不能认为国家的调整毫无道理，同时，我们不能断定集体的调整毫无道理。

2006年至今，中国农村由有偿租赁经营制度与无偿使用制度飞跃的本质变化，更有条件使农村经济组织成为民主自治的组织，更有条件使新加入的农村居民一同享受国家惠农政策的温暖，更有条件使不公平合理的“禁止调整”制度得以修正。至于修正和调整，只不过是个时间和技术问题而已。

◎〖承包地调整政策宽严相济的论证〗

承包地调整政策宽严相济，是既得利益群体的“承包经营权物权化”工程系列和未来利益群体的“承包经营权物权化”工程系列需要统筹兼顾的技术难题，重点是耕地和草地承包经营权的内部调整问题。特此，对于承包地调整政策宽严相济进行必要的论证。

承包地调整政策宽严相济的指导思想论证，应当注意以下几点：

1．运用一分为二的观点来正确对待“承包经营权物权化”

立法专家所指的“稳定承包关系”和“承包经营权物权化”的观点，当然是有一定的道理。对承包土地频繁调整，也是一种不够严肃认真的事情。一个承包合同下来，反复变更了多次，没完没了的修改，也是对于土地承包单干制度蔑视的表现。

但是，引起人们反思的问题，历史上的均田制度，是反复的进行的。这是因为，土地资源是很有限的，而人类的生息繁衍是无止境的。当均田制实施一段时间以后，便会发现新的矛盾产生了：某些人占有大量土地，而某些人占有少量甚至不占有土地。针对这种情况，国家或者经济组织通过调整的办法，进行必须新的均田制。

所谓“稳定承包关系”和“承包经营权物权化”，必须要一分为二地进行分析与反思。简单说来，是“两害权衡取其轻，两利权衡取其重”，不能单纯地为“稳定承包关系”而稳定，也不能单纯地为“承包经营权物权化”而物权化。

2．适度的内部调整才能达到承包地调整政策宽严相济

当“承包经营权物权化”得到解决以后，那些新入户的妇女及其子女的土地承包权益理应得到保障。她们的保障，当然是在内部调整中得以保障，不可能一直等到30年至50年以后再来保障。这就是问题的关键。

中国人口基数很大，每年新出生的农村儿童平均超过2千万，30年下来，可能超过五六亿了；50年下来，可能超过九亿、十亿了。这还未算历年来出嫁的数百万新婚妇女的数字在内。

如果允许农村集体发包人每隔10年调整一次，耕地的承包期在法定的30年期限内共调整3次，草地的承包期在法定的30年～50年期限内共调整3～5次，对于“稳定承包关系”和“承包经营权物权化”不会有什么多大的冲击。内部调整，不是全部剥夺原承包人的承包权，而是让他们让出一小部分承包地给予没有分到承包地的人使用。因为是公平合理的，大多数村民和发包人是可以理解的。草地也可以内部调整，由发包人每隔10年调整一次。这样的设计，一点也不离谱。因为，最初的法定承包期就是10年的期限。

如果说，过去农村在法定的10承包期以内，3年一小调，5年一中调，8年一大调，这才是叫做“对承包土地频繁调整，一不利于土地承包关系的稳定，不符合承包经营权物权化的要求；二不利于农民对土地的长期投入，容易造成短期效应”。

3．物权政策应当与村民自治协调起来

中国的一些法律也很奇怪的，一方面，口口声声说“农村土地归集体所有”、“集体是土地所有权人”；另一方面，明确剥夺集体的土地处分权，许多大事小情均由政府说了算。如果说集体真的有土地所有权，那么，政府所作的许多事情是越权的，有些越权事件是很严重的。

那么，不管土地所有权属于国家的也罢，是属于集体的也罢，集体的民主自治权利也是明摆在面前的。政府制订的物权政策，应当主动地很好地与村民自治制度协调起来，不应当过多干预村民自治的民主权利。当然，农村居民有自由散漫的天性，有些内部管理制度不够完善，特别是承包土地调整显得过于频繁。政府的责任是对此加以正确引导，避免重犯过去犯过的错误。

很多专家学者提出，市场经济条件下，对待三农问题和土地承包，政府应扮演社会公共事业者的角色，由过去的“全能型政府”向“服务型政府”、“有限型政府”转型。

应当看到，土地承包经营权的适度的合理的调整，不但没有必要进行封杀，而且是很有必要加以推广，加以规范。而且，这根本不是一件坏事，而是一件利于集体、利于个人、利于社会的天大的好事！

应当承认，适度的合理的调整承包地，是农村土地承包经营权的一个有机组成部分。农村土地承包法规定的转包、出租、互换、转让或者其他方式的承包地流转，实质上也是合理的调整承包地的一个有机组成部分。那么试问：在二级承包市场中，土地承包经营权可以公开的“调整”，为什么在一级承包市场中，土地承包经营权不可以公开的“调整”？

4．承包地调整政策宽严相济可因地制宜

（1）有选择性地实施承包期内的调整

如果说，“允许农村集体发包人每隔10年调整一次，耕地的承包期在法定的30年期限内共调整3次，草地的承包期在法定的30年～50年期限内共调整3～5次”的修改方案是可行的，那么，我们可以设定几个条件加以限制性执行。

譬如，在人均耕地达到3亩或者5亩以上的农业地区，可以缓行；在人均草地达到50亩或者100亩以上的牧业地区，可以缓行。如果农业或者牧业地区的调整对象，是兼营渔业的，应当另当别论。

当然，这只是限于理论推导的层面，需要经过全国各省区的试点，总结经验，系统归纳以后再实施。否则，又会犯主观主义的错误。

（2）对人为荒废10年以上的土地收回承包权再作内部调整

中国东南部的人口十分集中，人均耕地面积十分有限。因地制宜地调整承包地，可以从远处着眼，从近处着手。

除了以上建议以外，还可以考虑是否将某些承包到手又荒废10年以上的土地收回承包权，收回以后重新调整分配给守合同讲信誉的承包者和待分配待承包的新入户者。笔者估计，全国18亿亩耕地，大约有10%以上一直处于荒废状态，估计超过2亿亩是人为的抛荒地。

这些土地承包经营责任制名存实亡，这些浪费的宝贵的土地资源实在可惜。如果按照每人1亩的土地调整，2亿亩抛荒地可以用于解决2亿人的缺少土地问题。何乐而不为？

中国目前仅限于建设用地使用期的严打，对于取得土地使用权的单位，二年内不开工使用的，地方政府有权收回土地使用权。《国家建设征用土地条例》第21条规定：“已征用2年还不使用的土地，除经原批准征地的机关同意延期使用的以土地外，当地县、市人民政府有权收回，并报原批准机关备案。”

（3）内部调整关键在于规范化运作

其实，对于土地承包的内部调整，不必惊慌失措。只要加强规范化运作，进行全面的过程控制，不会出现什么大问题的。

农村土地承包法第27条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县人民政府农业等行政主管部门批准。合同中约定不得调整的，按照其约定。”这种公开的民主的调整程序，也可以用在一般的调整范围之内。既然发生了严重自然灾害，就可以走法律程序而调整，为什么在长达30年至50年时间内不允许调整过一次呢？

5．承包地调整政策早已形成共识

笔者在《解析物权法（127）》末尾提出了“关于耕地、草地承包期的修正或者允许个别调整”的一套方案两个建议：第一方案：在现行承包期框架下允许个别调整。如本文所列举的耕地、草地10年一调整那样。第二方案：干脆将耕地、草地的承包期修正并缩短为10年。

由陈小君等众多法学家著的《农村土地法律制度研究—田野调查解读》一书，披露了许多第一手资料。其中，关于广州市白云区农民大多数反对超过5年的长期承包制度具有代表性。该书第131页也专门谈到“土地调整”问题，摘录如下：

2．土地调整，这是学者从理论上批评最多的问题。尤其是经济学理论认为，频繁的土地调整，导致权利界定不明确，缺乏对生产者（农户）的激励机制，不能刺激生产的积极性和对土地的再投入。而事实上，理论研究并未考虑土地上所负载的税费，而不符合农民的实际情况，大量土地抛荒足以证明这一点。适当的土地调整符合大多数农户的愿望，也有利于土地的合理利用，并且在一定程度上消除土地细碎化对土地规模经营造成的影响。

种种迹象表明，物权法和农村土地承包法关于“承包期内，发包方不得调整承包地”的规定，涉嫌法律约束力过严，需要用“宽严相济”的办法来予以解决。

物权法出台以后，有些专家学者批评物权法“该进的不进，该退的不退”，相信这是忠恳的批评。笔者也有这样的感受。就拿土地承包这一块来说吧，该建立统一的登记生效主义的登记制度而不建立，该给予农村以适当合理的土地调整而不允许。

这到底是物权技术问题，还是思想观念问题，还是其他什么问题呢？

◎〖修法建议〗

本文的修法建议，基本指导思想与《解析物权法（127）》的一套建议基本类似。上次是从保护新婚妇女和儿女合法权益出发，列举了两个方案。本文又提出了两个方案：

第一是“允许农村集体发包人每隔10年调整一次，耕地的承包期在法定的30年期限内共调整3次，草地的承包期在法定的30年～50年期限内共调整3～5次”的修改方案

第二是“对人为荒废10年以上的土地收回承包权再作内部调整”。

以上第一方案，与上文的第一方案基本吻合。第二方案是新近提出的方案。因为正文中有了陈述，此处不再赘述。

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