当代物权法百科全书小辞典221

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两级土地承包经营权的设立与登记生效

陈绪国

物权法第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”

本条款，是关于土地承包经营权的设立与登记生效的规定。

其中心思想是，合同生效是一个要件，登记生效是另一个要件，而登记生效具有最高的法律效力。

上一辞条，讨论了土地承包经营权的设立与登记生效；本辞条，讨论一级和二级土地承包经营权的设立与登记生效。

为什么说有“两种法律生效的对象与要件”？

还是联系现阶段土地承包经营权的实际情况来说明吧。

从农村土地承包经营法中不难发现，现阶段的土地承包经营权大体上已经分化为两大类：一类是一级土地承包经营权人，包括集体与个人在内。依据物权政策规定和他们的农民身份权，所取得的是享用型土地承包经营权，即享用型土地承包用益物权，对所承包的土地享有免费取得的占有、使用和收益权；另一类是二级土地承包经营权人，包括集体与个人，依据双方承包合同的规定，所取得的是非享用型土地承包经营权，即非享用型土地承包用益权，对所承包的土地只有有偿取得的使用和收益权。

所谓“两种法律生效的对象与要件”，指的是两者之间法律适用的要件是一样的，只是可宽容或者应严格的程度对比有所不同而已。假设一级承包人的合同生效和登记生效能够稍微放松点要求，那么，相对而言，二级承包人的合同生效和登记生效应当从严一点要求。这样的判断，是从事物的发展规律来衡量的，是不以人的意志为转移的客观存在。

一、享用型土地承包用益物权人的法律生效要件

对于享用型土地承包用益物权人的法律生效要件，不是登记生效“可有可无”的问题，而是应当以登记生效主义为基准。土地承包经营权的登记、取证，总归是有益无害的。

享用型土地承包用益物权人的合同关系，即一级土地承包经营权人与发包人的合同关系，基本上不存在债务关系，主要是个土地使用权的物权关系。双方合同的效力和登记效力，目标均指向于土地使用权的物权关系。

尽管如此，尽管承包人不需要向国家承担收益租金和农业税的义务，由于耕地、草地、林地的使用权长达法定的30年以上，必须要强调“登记生效要件”。土地承包经营权的设立、保存、转移、变更和消灭，一定要履行登记或者变更登记、注销登记的手续，否则，出了问题，法律后果自负，甚至于后果不堪设想。

依据农村土地承包法第22条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

依据农村土地承包法第23条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

农村土地承包经营权的登记生效要件，其作用是很大的，对于权利人和国家双方是很重要而且是必须的。

譬如，发包人与承包人的承包合同是否合理合法，承包的主体与客体是否适格，能否保障承包人承包的长期权益，能否有效地抵御当事人和第三者的不法侵害等等，所有这些，登记机关和登记证书就是权利的证明和护身符。

又如，国家将全国的土地管理，作为一项系统工程来抓紧抓好，是一项长期的艰巨性的任务，其中，登记发证是最切实可行的办法之一。登记发证的作用是一箭双雕的：既长期地有效地保护土地承包经营权的合法权益，又长期地有效地管控各种土地资源，将土地资源的合理使用、集约利用有条不紊地进行到底。

二、非享用型土地承包用益权人的法律生效要件

对于非享用型土地承包用益权人的法律生效要件，土地承包经营权人应当自觉地严格要求自己，最好比照建设用地使用权那种登记生效主义来进行规范化的承包。自觉地登记与取证，肯定是大有裨益的。

非享用型土地承包用益权人合同关系，即二级土地承包经营权人与一级土地承包经营权人的合同关系，是合同债务关系兼土地使用权的物权关系的共同体。双方合同的效力和登记效力，目标均指向于土地使用权的物权关系和双方的合约关系。

依据农村土地承包法第37条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

依据农村土地承包法第38条规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。

二级及以上土地承包经营权人，面临着合同生效与登记生效的双重考验。某种意义上，对于两个生效要件应当更加重要。因为一级土地承包经营权人的承包合同和登记事项，有大政策作后盾，并且义务负担较轻，一切都比较顺理成章。然而，二级及以上土地承包经营权人没有一级土地承包经营权人那么好的先天条件，所获取的土地使用权是“二手使用权”，而且是法定的债务关系需要认真面对，又要防止合同欺诈、合同违约和合同违法的陷阱。

为了摆脱“合同法依赖症”的困扰，为了使二级承包少受差错，为了减少不必要的经济纠纷和经济损失，二级承包经营权人自觉自愿地向县级以上登记机关主动登记，绝对是一件大好事，不是坏事。

所谓“合同法依赖症”，吃一堑长一智的人就会发现：哦，原来，合同法确实令人信赖，然而，一些无良分子是那么的无赖和令人讨厌。原先以为有了一纸合同和有合同法的“护身符”，就可以百毒不侵了。结果表明，自己与他人所签订的合同，竟然是违反国家的土地法律、法规和法令的，自己遭受了经济损失不说，还成为被告人，承担各种“莫明其妙”的法律责任。于是乎就后悔莫及：合同成交以后，为什么不到登记机关去审核一下呢？唉，早知今日，何必当初呢？

三、“登记生效主义”并未发生什么弊端

至于学术界人士说的“登记生效是要件”也罢，“登记生效不是要件”也罢，这些理论高深莫测。一级和二级承包经营权人，以及相关的当事人，完全可以不理睬他们，只认准一个死理：土地承包登记绝对是好事，不是坏事；依法登记不会造成权利人经济损失，不登记就保不准就会给自己造成经济损失，甚至于罹患法律责任。

拿著名法学家、物权法一稿起草主持人、中国社科院学部委员梁彗星老教授的话来说：物权法关于不动产物权，之所以采取“登记生效主义”，首先是因为实行“登记生效主义”，可以是物权状态以不动产登记簿的记载为准，非常明确，有利于交易对方和执法机关查明物权状态，有利于建立不动产物权秩序和保障市场交易的安全。其次，我国自改革开放以来的登记实践，一直实行“登记生效主义”，并未发生什么弊端，不应当轻率变更。

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