解析物权法（128）

解析物权法（128）

陈绪国

【原文】〖土地承包经营权的设立与登记〗

第一百二十七条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立。

县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

【解析】〖土地承包经营权的设立与登记生效〗

本条款，是关于土地承包经营权的设立与登记生效的规定。

其中心思想是，合同生效是一个要件，登记生效是另一个要件，而登记生效具有最高的法律效力。

◎〖土地承包经营权的设立与登记生效〗

土地承包经营权的设立与登记生效，是不动产物权设立、变更、转移与消灭的一项原则的初级形态，是将法律要件与实质要件合二而一的法律规范。一般而论，土地承包经营权的设立并使其发生完整的法律效力，第一步骤是依承包人与发包人的承包合同的成立为要件，第二步骤是承包人的土地使用权依县级以上地方人民政府登记造册和颁发的相关证书为要件。

本文所议的要件，一般是指法律要件的解读和实质要件的适用范围。其中，登记生效的要件，要统一认识，并且要同国际法制社会接轨。

土地承包经营权的设立与登记生效，需要掌握的要领如下：

一、适用于不动产登记生效的通用准则

不动产登记生效的通用准则，是除特殊情形以外，土地、建筑物不动产的使用权或者所有权须经县级以上人民政府登记，发放不动产权属证书，才能最后确认产权的归属，并有效地抵制第三人的不法侵害。否则，虽然权利人持有不动产权利设立的合同，也只能产生初级效力，不能产生终极效力，不能对抗“善意第三人”的合法占有行为。

物权法第九条，就是不动产登记生效的通用准则的总纲领：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”对照该条款的两层意思，通观整部物权法的规定，土地承包经营权的设立与登记生效，不存在“法律另有规定的”的法律要件。结论只有一个：本条款适用于不动产登记生效的通用准则，不适用于不用登记即“完全生效”的法律要件。

本条款，给定了两个法律条件：一方面，是承认“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立。”另一方面，又要求权利人要履行一定的手续—“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”整个条款，就是偏正关系的语句，重点落在了登记生效的要件上。

二、合同生效与登记生效互为补充又互不干涉

土地承包经营权的设立与生效要件，与商品房产权的设立与两个生效要件是一样的。因为它们均适用于不动产登记生效的通用准则。

为了保障商品房合法交易的成就，业主与开发商之间签订商品房买卖合同之日起，买卖成交，OK即生效。其合法的交易行为受法律保护。

同理，为了保障土地承包经营权合同的成就，发包方与承包方之间签订承包合同之日起，双方合意，OK即生效。其合法的交易行为受法律保护。

然而，合同法是关乎债务关系上的一套规矩，物权法和专门法却关乎政策物权关系上的一套规矩。两者之间，既有联系又有区别，既互为补充又互不干涉。

合同生效，是指合同产生的债务关系法律效力。关于合同的生效时间，合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。合同的生效，除了附条件、附期限的合同，以及法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效以外，通常情况下，与合同的成立是一致的。

登记生效，是指合同产生的法律效力以后，不动产权利人的产权或者使用权须经县级以上国家机关确认，并以权属证书为证，产生物权关系法律效力。至于不动产登记生效的时间，法无明文规定，在无预告（或者完成预告）登记（预告登记，日本法称为假登记）的情况下，只能推定为不动产权属证书上签发日期并盖章生效的时间为生效时间。

显然，欲使登记进行与登记生效，起码需要不动产交易合同为证据材料；欲使合同生效得到最有力的保障，起码需要经过进行登记这一关和这一登记证书的认可。但是，前一道关是交易双方当事人之间设立的关口，取决于双方的合约成交；后一道关是通过官方的审核批准进行的，取决于政策物权的落实到人。

很多人以为合同生效以后就一了百了，这是机械的、片面的观点。殊不知，合同生效的效力，并不是完整无缺的效力。许多土地承包经营权人漠视土地使用权的登记，到头来后悔莫及。

三、合同生效与登记生效均为生效要件

本条款的内容，就是农村土地承包法第22条和第23条内容的翻版，前一条是合同生效要件的内容，后一条是登记生效要件的内容。

□〖双重生效要件是总准则〗

有的读者会认为，本条款仅说明了“合同生效”，没有说明“登记生效”，从而仅肯定前一个要件，而忽视或者否定后一个要件。其实，条文中“……确认土地承包经营权”的说辞，就是“登记生效”的另类说法。另外，物权法第九条一针见血地指出 “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，……”这就是土地承包经营权的设立与生效要件的总准则。

本条款到底是一个生效要件（合同生效要件），还是两个生效要件（合同生效要件加上登记生效要件）呢？如果只承认一个生效要件，那么，登记和登记生效就无必要了；如果承认两个生效要件，那么，登记和登记生效就很有必要而且很重要了。

四、目前土地承包经营权登记的性质是登记对抗主义的生效要件

事情已经很清楚了，但是，为什么有的法律专家学者仅仅承认合同生效要件，而不承认登记生效要件呢？

□〖为什么说不以登记为生效的要件？〗

一个流行的物权法解读中提到：“……本条规定，土地承包经营权自土地承包经营权的合同生效时设立。可见，土地承包经营权的设立，不以登记为生效的要件。”原文就是这样否定合同生效这一要件的。

问题在哪里呢？

估计一，可能是将“登记生效”与“登记生效主义”混为一谈了。

我们认为，“登记生效”是在“合同生效”基础之上的后续生效、把关生效，“把关”就是一个要件。

“登记生效主义”是什么东西呢？按照著名法学家梁彗星教授的说法，说是：“登记生效主义”，就是必须登记，非登记不可，未经登记，不发生效力。由此可见，“登记生效”是较低层次的法律要件，“登记生效主义”是较高层次的法律要件。

那么，本条款事关土地承包经营权的“登记”，到底属于哪一类“登记生效”或者“登记生效要件”呢？

在这里如果再次套用梁彗星教授“登记对抗主义”的概念，应当可断定，是属于“登记对抗主义的生效要件”。

所谓“登记对抗主义”，相对而言，要宽松得多，虽然要求以“登记”作为公示方法，但不是必须登记，非登记不可，当事人可以自己决定登记或者不登记，换言之是“自愿登记”。如果当事人不登记，也可取得物权，但是这个物权的效力较低，不能对抗“善意第三人”。万一别人的权利是登记了的，你的这个权利就要消失。因为土地承包经营权和地役权，不进入市场交易，也不发生诉讼保全和强制执行等问题，实行“登记对抗主义”，不至于损害他人的利益，不至于损害市场交易安全（以上为梁教授语录，载“《物权法》基本条文讲解”）。

根据梁教授给出“登记生效主义”和“登记对抗主义”两个意思十分接近的概念，可以推定，前者是一级“登记生效要件”，后者是二级“登记生效要件”。

当然，梁教授也提到了“例外”。当然，这个“例外”，是专门针对“登记生效主义”即一级“登记生效要件”而言的。关于土地承包经营权和地役权登记生效主义的“例外”，并不能否定二级“登记生效要件”的具体效用。

估计二，可能是将司法实践中的现象当成了本质的东西。

司法实践中，关于土地承包经营权的设立，不如建设用地使用权设立的管制得那么严格，相对而言比较宽容一些，违法乱纪的不太严重，处分的对象既少又轻。这就形成了一个错觉：好像只有建设用地使用权的设立要实施登记生效（主义）为要件，土地承包经营权的设立“不以登记为生效的要件”。

但是，推理暂时归推理，法理必须归法理。物权法第九条，就是不动产登记生效的通用准则的总纲领，不妨再来对照一番就知道了。他给定了两个条件：

（1）一个的法定条件是无条件的“登记生效”—“未经登记，不发生效力”；

（2）另一个的法定条件是选择条件的“无登记生效”—“但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”

然而，对照该条款的两层意思，通观整部物权法的规定，土地承包经营权的设立与登记生效，不存在（土地承包经营权的设立）“法律另有规定的”的法律要件。《土地登记规则》及其他专门法中，也不存在（土地承包经营权的设立）“法律另有规定的”的法律要件。要说“法律另有规定的”的法律要件，“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”便是一例。当然，土地承包经营权是指土地使用权，不是指土地所有权，更不是国家的土地所有权。

不动产登记生效主义，不仅仅是大陆法系的通用准则，而且英美法系也是通用准则。既然如此，既然是全世界的通用准则，“通用准则”本身就包含了“登记生效要件”。换言之，如果不是“登记生效要件”，就没有必要制订不动产登记生效的法律法规条款和条令了。

对比建设用地使用权的设立和土地承包经营权的设立要实施登记生效为要件，只不过是，前者以登记生效主义（一级登记生效要件）的硬约束出现，后者以登记对抗主义（二级登记生效要件）的软约束出现而已。确切地说，中国法律出现了硬约束和软约束两种不同版本的登记生效要件，完全是人为造成的，一些法制建设比较正规的国家，是不存在这两种约束同时并举的现象的。

估计三，可能是一种旧的思维习惯左右为难的结果

“不以登记为生效的要件”一说，肯定是有社会背景的。

大家回想一下子，在全国统一取消农业税费之前，即在2006年之前，农民集体或者家庭个人，只要一签订土地承包经营权的合同，就得乖乖地无条件地向国家交公粮、余粮或者土地租金等税费。当然，有一些集体与个人是没有向县级以上政府登记土地承包的。

那个时候，如果强制推行“登记生效主义”—“未经登记，不发生效力”的话，一些刁蛮的集体或者个人故意不登记，以躲避向国家交公粮、余粮或者土地租金的义务，岂不是“弄巧成拙”了吗？

另外，农民家庭承包责任制者，也是通过一纸合同，向村集体上交提留款等杂费的，也是有些人不愿意向县级以上政府机关登记而自行其是。他们对于“登记生效主义”也是个威胁。

有了以上两种不利情势的影响，有的人就会见风使舵地提出，提倡“登记生效主义”，还不如不承认“登记生效主义”。

这么说来，“不以登记为生效的要件”是人为造成的，将登记生效主义（一级登记生效要件）的硬约束，降低为登记对抗主义（二级登记生效要件）的软约束，也是人为造成的。“不以登记为生效的要件”和将登记生效主义（一级登记生效要件）的硬约束降低为软约束，客观上是潜规则；登记生效主义（一级登记生效要件），才是正规则。从理论上到实践上，应当统统“扶正祛潜”。

五、日本不动产登记制度是国家集体和个人统一的登记要件制度

看过日本《不动产登记法》以后，就会知道，不动产登记对象是：（1）所有权；（2）地上权；（3）永佃权；（4）地役权；（5）先取特权；（5）质权；（7）抵押权；（8）承租权；（9）采石权（第1条）。所有登记对象，是不论“一级登记生效要件”和“二级登记生效要件”的，均依“登记事项证明书的效力”（登记薄的誊本或节本）为准（第151条之4）。

日本《不动产登记法》根本不讲“例外”的对象与条件的，这一点比中国的物权法强得多。第30条着重强调：[官有公有不动产权利的登记]“应就官有不动产或地方公共团体所有的不动产的权利进行登记时，官厅或者公署因登记权利人的请求，应当从速于嘱托书上附具证明登记原因的书面，嘱托登记所进行登记。”对于国家所有（官有）和集体所有（地方公共团体所有）的不动产，不仅不是“例外”，而且是“从速登记”、“嘱托登记”，其重视程度可见一斑。

中国物权法第九条奇怪到什么程度？—“但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”这种奇怪的不动产登记制度，估计在全世界是独一无二的。人家不竟要反问：既然如此，国家还需要成立国土资源部等部委和那么多自然资源类法律法规干什么？既然如此，为什么集体、单位、个人的要登记呢……？

另外，日本《不动产登记法》关于国家、集体所有的“官有公有不动产权利的登记”的条款，第31条规定得更加祥细，条文很长，不再引述。

但是，2006年1月1日之后，农民集体或者个人统一不向国家承担交公粮、余粮或者土地租金等义务了，形势发展急转直下，以前那种旧的思维习惯左右为难的情形不存在了，还有什么顾虑与可怕的呢？

话说回来，提倡“不以登记为生效的要件”一说的专家学者，也许有些道理吧。至于是些什么道理，他没有说明，也许是一些过时的小道理。也许是结合2006年以前司法实践中出现问题，而总结出来的过时的小道理。

从字面上讲，“要件”是有歧义的。“要件”如果作为“必要条件”来解释，字面上似乎能够勉强凑合，但最终难以讲清道理。如果较真地分析一下，土地承包经营权登记生效与建设用地使用权登记生效，从形式上到实质上几乎看不出什么区别。换言之，总体上，土地承包经营权的的生效仍然是“必要条件”的“要件”，哪怕司法部门对不登记而承包者再宽容，人情世故的松懈性代替不了法律的严整性。

“要件”的另解是“重要条件”。可以认为，任何不动产的登记都是重要的，对于当事人和对于国家都是重要的。如果以此为解，甚至于不存在一级登记生效要件和二级登记生效要件的区别了。

按照法制化国家的成熟经验，所谓登记生效的法律要件和实质要件，对于任何单位和个人而言，是统一的登记生效要件，包括国家的不动产所有权以及他项权利，一样要认认真真老老实实地参加登记，是不讲任何理由与价钱的。

◎〖两种法律生效的对象与要件〗

为什么说有“两种法律生效的对象与要件”？

还是联系现阶段土地承包经营权的实际情况来说明吧。

从农村土地承包经营法中不难发现，现阶段的土地承包经营权大体上已经分化为两大类：一类是一级土地承包经营权人，包括集体与个人在内。依据物权政策规定和他们的农民身份权，所取得的是享用型土地承包经营权，即享用型土地承包用益物权，对所承包的土地享有免费取得的占有、使用和收益权；另一类是二级土地承包经营权人，包括集体与个人，依据双方承包合同的规定，所取得的是非享用型土地承包经营权，即非享用型土地承包用益权，对所承包的土地只有有偿取得的使用和收益权。

所谓“两种法律生效的对象与要件”，指的是两者之间法律适用的要件是一样的，只是可宽容或者应严格的程度对比有所不同而已。假设一级承包人的合同生效和登记生效能够稍微放松点要求，那么，相对而言，二级承包人的合同生效和登记生效应当从严一点要求。这样的判断，是从事物的发展规律来衡量的，是不以人的意志为转移的客观存在。

一、享用型土地承包用益物权人的法律生效要件

对于享用型土地承包用益物权人的法律生效要件，不是登记生效“可有可无”的问题，而是应当以登记生效主义为基准。土地承包经营权的登记、取证，总归是有益无害的。

享用型土地承包用益物权人的合同关系，即一级土地承包经营权人与发包人的合同关系，基本上不存在债务关系，主要是个土地使用权的物权关系。双方合同的效力和登记效力，目标均指向于土地使用权的物权关系。

尽管如此，尽管承包人不需要向国家承担收益租金和农业税的义务，由于耕地、草地、林地的使用权长达法定的30年以上，必须要强调“登记生效要件”。土地承包经营权的设立、保存、转移、变更和消灭，一定要履行登记或者变更登记、注销登记的手续，否则，出了问题，法律后果自负，甚至于后果不堪设想。

依据农村土地承包法第22条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

依据农村土地承包法第23条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

农村土地承包经营权的登记生效要件，其作用是很大的，对于权利人和国家双方是很重要而且是必须的。

譬如，发包人与承包人的承包合同是否合理合法，承包的主体与客体是否适格，能否保障承包人承包的长期权益，能否有效地抵御当事人和第三者的不法侵害等等，所有这些，登记机关和登记证书就是权利的证明和护身符。

又如，国家将全国的土地管理，作为一项系统工程来抓紧抓好，是一项长期的艰巨性的任务，其中，登记发证是最切实可行的办法之一。登记发证的作用是一箭双雕的：既长期地有效地保护土地承包经营权的合法权益，又长期地有效地管控各种土地资源，将土地资源的合理使用、集约利用有条不紊地进行到底。

二、非享用型土地承包用益权人的法律生效要件

对于非享用型土地承包用益权人的法律生效要件，土地承包经营权人应当自觉地严格要求自己，最好比照建设用地使用权那种登记生效主义来进行规范化的承包。自觉地登记与取证，肯定是大有裨益的。

非享用型土地承包用益权人合同关系，即二级土地承包经营权人与一级土地承包经营权人的合同关系，是合同债务关系兼土地使用权的物权关系的共同体。双方合同的效力和登记效力，目标均指向于土地使用权的物权关系和双方的合约关系。

依据农村土地承包法第37条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

依据农村土地承包法第38条规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。

二级及以上土地承包经营权人，面临着合同生效与登记生效的双重考验。某种意义上，对于两个生效要件应当更加重要。因为一级土地承包经营权人的承包合同和登记事项，有大政策作后盾，并且义务负担较轻，一切都比较顺理成章。然而，二级及以上土地承包经营权人没有一级土地承包经营权人那么好的先天条件，所获取的土地使用权是“二手使用权”，而且是法定的债务关系需要认真面对，又要防止合同欺诈、合同违约和合同违法的陷阱。

为了摆脱“合同法依赖症”的困扰，为了使二级承包少受差错，为了减少不必要的经济纠纷和经济损失，二级承包经营权人自觉自愿地向县级以上登记机关主动登记，绝对是一件大好事，不是坏事。

所谓“合同法依赖症”，吃一堑长一智的人就会发现：哦，原来，合同法确实令人信赖，然而，一些无良分子是那么的无赖和令人讨厌。原先以为有了一纸合同和有合同法的“护身符”，就可以百毒不侵了。结果表明，自己与他人所签订的合同，竟然是违反国家的土地法律、法规和法令的，自己遭受了经济损失不说，还成为被告人，承担各种“莫明其妙”的法律责任。于是乎就后悔莫及：合同成交以后，为什么不到登记机关去审核一下呢？唉，早知今日，何必当初呢？

三、“登记生效主义”并未发生什么弊端

至于学术界人士说的“登记生效是要件”也罢，“登记生效不是要件”也罢，这些理论高深莫测。一级和二级承包经营权人，以及相关的当事人，完全可以不理睬他们，只认准一个死理：土地承包登记绝对是好事，不是坏事；依法登记不会造成权利人经济损失，不登记就保不准就会给自己造成经济损失，甚至于罹患法律责任。

拿著名法学家、物权法一稿起草主持人、中国社科院学部委员梁彗星老教授的话来说：物权法关于不动产物权，之所以采取“登记生效主义”，首先是因为实行“登记生效主义”，可以是物权状态以不动产登记簿的记载为准，非常明确，有利于交易对方和执法机关查明物权状态，有利于建立不动产物权秩序和保障市场交易的安全。其次，我国自改革开放以来的登记实践，一直实行“登记生效主义”，并未发生什么弊端，不应当轻率变更。

相关规定：

《农村土地承包法》第21条～第23条，《土地管理法》第11条第4款，《森林法》第3条第2款，《渔业法》第11条，《土地登记规则》第3条～第7条等数十条。

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