解析物权法（127）

解析物权法（127）

陈绪国

【原文】〖承包期限与续期〗

第一百二十六条耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

【解析】〖承包期限与续期〗

本条款，是关于农村从事种植业、养殖业的土地用益物权人承包期限与续期的规定。这是一种长期化的农业地产权政策，对于承包者意义重大。

◎〖土地承包用益物权与长期承包制度〗

农村土地用益物权，是建立在社会主义共有制基础上的优惠型物权，相当于永久性土地承包经营权。为了保持土地承包经营权的长期性、稳定性，立法机关设置了土地承包用益物权与长期承包制度。

土地承包用益物权与长期承包制度，包括了正常的土地承包经营期限和续期承包两大部分。前者规定了耕地的正常使用期限和草地、林地的最低和最高正常使用期限，后者作出了继续承包使用的原则规定。

中国的土地承包制度，从上世纪八十年代初期开始，已经经历了几个轮回。其承包定式是：“承包—续期—再承包—再续期……”。中央每号令一次承包运动，立即续期并在原有基础上延长承包期，这种趋势一直延续到如今。

□〖土地承包用益物权长效保护的基本原则〗

土地承包用益物权与长期承包制度应当遵从的基本原则如下：

一、维持农用土地使用权的长期性稳定性

土地承包期是土地承包制度的一项重要内容，农民享有较长时间承包期是承包经营权中一项重要权利。农村土地承包法和本法规定的承包期是法定期限，非特殊情况下不得随意变更。

维持农用土地使用权的长期性、稳定性，关系到农民是否可以得到长期保障的法律支持，关系到以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的稳定和完善，关系到农业、农村经济发展和农村社会的稳定。这是国家的物权政策规定的大方针，理解的要执行，不理解的也要执行。

维持农用土地使用权的长期性、稳定性，准确地说，是指某一轮承包到期以后，承包经营权人可以继续参与下一轮的承包，以保障其承包的延续性即长期性和稳定性。并不是说法定的每轮承包的期限越长越好。承包期过长，有可能产生新的不公平、不合理现象，甚至于导致农村社会的不稳定和动荡不安。

《农村土地承包法》第4条规定“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。农村土地承包后，土地所有权性质不变。承包地不得买卖。”指的是：（1）农村土地承包关系的长期性、稳定性；（2）土地所有权的长期性、稳定性；（3）合理利用土地和用益物权原则的长期性、稳定性。

所谓“维持农用土地使用权的长期性、稳定性”，是专指一级承包农用土地权利人而言。其他的承包土地，如二级、三级及其他跨等级的承包地，荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒地的承包地等，不在此列之中。

一级承包农用土地权利人中，依农民的身份权而定，可以分几种类型区别对待：（1）保持农用土地使用权的长期性、稳定性。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。（2）不保持农用土地使用权的长期性、稳定性。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。对此，承包方对其在承包地上而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。

二、农用土地使用权上男女平等

中国法律规定，已婚、未婚、离婚、丧偶的妇女，在获得农用、家用土地所有权方面，与男子享有平等待遇。因而，妇女获得土地的平均数量、使用期限，也与男子平等对待。

农用土地使用权，是建立在相对平均主义即均田制和农村土地共有制基础上的享用型用益物权。国家免费为广大农民提供耕地、林地、牧草地、滩涂沼泽地、四荒地、自留地、自留山等农用土地和住宅土地，以保障他们最基本的生产权、生活权和发展权，这是一种普惠制度，应当惠及广大妇女与儿童。

《农村土地承包法》反复强调男女平等、男女平权的基本原则。第6条规定了土地承包经营权男女平等的原则：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。” 第30条作出了妇女承包土地长期性、稳定性的规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活，但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”

强调男女平等、男女平权的基本原则，不仅仅限于土地承包经营权、享用型用益物权。男女培训、就业、社会保障机会平等的原则，男女同工同酬的原则，拆迁、征地补偿男女平等的原则，保留出嫁女离婚女丧偶女合法股份的原则等，也是其基本原则之一。

既然男女平等、男女平权是一项基本原则，反映到承包期上，妇女的承包期应当是完整的承包期，不应当是临时的、零碎的承包期。即出嫁女、离婚女、丧偶女以及未婚女，无论是在统一分配土地时或者是在中途分配土地时，应当与国家规定的耕地、草地、林地的标准承包期相吻合，不应当是临时的、零碎的承包期。

当然，以上论及男女平等、男女平权是一项基本原则，应当贯彻执行。确切地说，土地承包的权利，包括土地承包期，在一个村民小组或者村民委员会组织之中，应当是男女老少人人平等，即分配土地和承包续期应当是人人平等，不得歧视。尽管法律未将此条文列入其中，这是题中应有之义。

三、土地用益物权与产品所有权两权有机结合

耕地、林地、草地的承包期长短，不影响土地承包经营权人用益物权或者享用型用益物权的性质。同时，法律保护承包权人天然孽息、法定孽息及其他收获物的所有权。这两种孽息权利，与享用型用益物权是紧密结合的一套权利。

依据现行法律规定，耕地、林地、草地的承包期，分别是30年、30年至50年、30年至70年（或以上），意味着占有、使用、收益的权利与承包期同步进行，同步保障，或者同步调整到下一轮继续承包。承包期届满，土地承包经营权人可以按照国家有关规定继续承包，或者重新调整土地分配方案，进行下一轮的承包。

无论是用益物权还是其他当事人，对于此项规定，理解的要执行，不理解的也要执行。但是，每个人都有发表意见、提出修正法律的方案的权利。

土地用益物权是定限物权，当形成实质上的享用型土地用益物权时，其占有、使用、收益的权利相应地扩大并相对更大地自由行使，所得收益远大于非享用型土地用益物权。土地承包经营权人所得种植业、养殖业的产品收入，可归承包人自主支配与分配，从享用型收益租赁权这一点上讲，一级承包经营权人的物权地位仅略低于土地所有权，而高于普通的收益租赁权。

土地用益物权与产品所有权两权有机结合的基本原则，就是将享用型土地用益物权转化为产品所有权的通用规则。没有前者就不会有后者，没有后者就不会有前者立足之地。

土地是农民的生存之本，发展之本。农民离开了土地和土地的权利，犹如无源之水、无本之末。

农村土地承包经营权，是建立在土地共有制基础上的用益物权。集体承包时，集体成员是共有权人即集体土地用益物权共有权人之一。家庭承包时，家庭成员是共有权人即家庭土地用益物权共有权人之一。

农村妇女结婚以后，即同已婚丈夫结成夫妻和家庭关系，形成了承包土地的家庭共有和夫妻共有关系，即共同共有关系。土地使用权作为一项重要的财产权，应当成为离婚妇女及其所育子女分割取得的一部分。当然，村民小组有土地分配给离婚妇女及子女的调配权，也是一种变通的办法。她们作为集体共有制的一名成员，也有从中获得土地使用权的权利。

□〖均田制就是人人平等〗

中国历史上发生过多次土地改革，包括由政府推动的和农民起义领袖发动的土地改革，名目繁多。土地改革的法理基础是均田制。以法律的强制性来推行均田制，比较有名的有北魏的《均田令》，享受分配国有土地的是，年满15岁的男男女女，包括奴婢也可以与妻妾一样的分得同等份额的耕田、桑田。但所分土地不得买卖。年老及身死，或奴婢出卖，还田政府。

太平天国的《天朝田亩制度》是平均主义的土地分配制度，注重扶贫帮困、人口迁徙、技术措施，对于全世界的土地改革运动有着深刻影响。它庄严宣布：“凡天下田天下人同耕，此处不足则迁彼处，彼处不足则迁此处。凡天下田丰荒相通，此处荒则转彼丰以赈此荒处，彼处荒则转此丰以赈彼荒处”，借以实现“有田同耕，有饭同食，有衣同穿，有钱同使，无处不均匀，无处不饱暖”的理想境界。至于分田方法，也是匠心独运。按土地沃瘠分为九等，分田时杂以九等、好丑各一半。分田标准，一按人口，不论男女，人多则多分，人少则少分；二按年龄，16岁以上成年人比15岁以下者多分一倍。

及至孙中山国民政府的耕者有其田政策、中央苏区的土地法和井冈山土地法、解放战争时期的土地法大纲等等，都是建立在“均田制”即人人平等基础上的土地改革。

所谓土地承包制，就是基本上在原地不动地进行土地的再分配，并与土地使用期捆绑在一起。“公平、合理、效率、均衡”八字方针，应当成为承包期设置与调整的重要原则与指标。其实，土地改革、均田制、承包制等土地改制运动，完全是一个庞大的社会系统工程，需要进行全员、全方位、全过程、全要素、全策略的系统、动态管理。

许多土地改革，一开始是好的，时间一长，“公平、合理、效率、均衡”的好处就体现不出来了。因此，人类总得不断地排除干扰，总结经验，修正错误，弥补缺点，推动“均田制”向更高目标、更加优质高效的方向发展。

四、土地承包用益物权是农民自治的权利

土地承包用益物权是农民自治的权利，其表现在按照法定的权限分配与调整土地使用权的权利，自主选择种植与养殖各业发展途径的权利，自由支配产品的生产、销售与消费的权利，农民兼业化经营的权利等等。

农村土地承包法和物权法已经规定农、牧、林三大主业的承包期，这是国家统一的物权政策，理解的要执行，不理解的也要执行。

那么，土地承包经营权、土地承包用益物权以及农村土地统辖权，是农村集体内部自治的权利。既然政策与法律允许农用土地基于他们在特定条件下可以自由流转，为什么不可以进行合理调度与调整呢？况且，合理调度与调整是针对土地分配不公平合理来开刀的。外来本村的妇女及子女，他们也要种田、吃饭，也要生存、发展。村、组组织从革命的人道主义出发，进行合理的、必要的调度与调整农村土地，让其他权利人一同享受社会主义土地福利制度的优越性，有什么不好的呢？

土地承包经营权制度的执行，已经经历了三十多年。承包期由10年期延长到15年期，后来又延长到30年期以上，由农、牧、林三大主业统一承包期到区别承包期，实质上形成了“马太效应”：强者更强，弱者更弱。分得土地的和分得好土地的，当然心里很高兴。然而，没有分得土地的和没有分得好土地的，当然心里很不高兴。当有的人在大碗大碗的吃肉喝酒时，有的人可能会四处流浪，讨米要饭。这叫马太效应、赢者通吃。

回顾全国各地的村民自治情况，关于承包期的执行情况是不尽相同的。有的是安安静静地按照承包期固定下来，承包期内一律不调度、不调整，维持30年不变。有的依然是3年小调整，5年中调整，8年大调整。有的是无偿承包，有的是有偿承包；有的是增人不增地、减人不减地，有的是增人增地、减人减地等。

对于以上特殊情况，应当一分为二地分析看待：凡是公平合理地调度、调整的，地方政府与法院应当支持；凡是不公平不合理地调度、调整的，村组干部和宗派势力以权谋私的、仗势欺人的，地方政府与法院应当否决。

历史上经历过无数次土地改革，其哲学理念是否定之否定规律，其经济理念是“公平均田—不公平存在—再公平均田”的良性循环过程，符合一般均衡理论和均田制常规的原理。这并不是说不需要平均分配和承包期限，而是需要公平的平均分配与承包期限的良性互动。

结论是：村民的自治权利贯穿于集体成员之间的一切重大事项。基于此自治权利，广大村民需要公平的平均分配与承包期限的良性互动，合理地调度、调整承包土地与承包期，应当不受任何单位与个人的干涉内政。

◎〖各种土地的承包期〗

各种土地的承包期，依据各种土地的用途与特性不同而长短不同。这与土地的合理利用、有效利用有很大关系。

土地的承包期的设置，为的是保障农民土地用益物权的稳定性，提供最基本的生产资料的物质保障，并不是一定要保证广大农民因此而过上非常富足的生活条件。

□〖耕地的承包期标准期限30年〗

关于耕地的承包期，中国的物权政策经历了由短期、中期到长期的演变过程。但是，这三个过程，都是在2006年全国统一取消农业税之前经历过的。就是说，其立法旨意在于加强农业生产责任制，让农民更加敬业爱岗，履行承包合同义务，为社会作出应有的贡献。

实际上，全国统一取消农业税之后，全国农民的生产责任已经大大减轻，“承包”的成分大部分被自动取消，剩下的是农民的享用型土地用益物权。由于以上原因的存在，现在看来，耕地的承包期不是太短了，而是太长了。这是笔者与有关专家学者的不同意见之处。

有专家学者在解读物权法时提出了“耕地承包期宜长不宜短”的见解，代表了立法者的官方观点。

他们认为，在我国农村实行家庭联产责任制之初，承包期较短。承包期过短，难以调动承包人增加投入，合理开发土地的积极性，甚至可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营。这样，国家实行土地承包经营制度就失去了积极意义。因此，1984年，国家有关政策要求土地承包期应当适当延长，一般应在15年以上。1993年，一些较早实行家庭联产责任制的地方，第一轮土地承包即将到期。为了及时指导，国家提出，在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变。此后，1998年修改的土地管理法明确规定，土地承包期限为30年。2002年颁布的农村土地承包法进一步明确规定，耕地的承包期为30年。

他们还认为，土地承包期限的长短，应考虑到我国农村的实际情况，根据农业生产经营的特点和农业经济发展趋势等因素确定。“耕地承包期为30年的规定，符合农村耕地承包的现实要求。”

总之，耕地的承包期是由10期拉长到15年期，以至于拉长至现在的30年期的。

□〖耕地的承包期太长亟待修正〗

为什么说“耕地的承包期不是太短了，而是太长了”？

其一，耕地的承包期太长，不利于耕地面积的调整与再分配。

中国历次土地改革，以均田制和耕者有其田为基本原则。这种平均主义的分配制度，是建立在“法律面前，人人平等”和“福利制度，人人平等”基础上的正规则。现行政策的规定，是“承包期内，发包方不得调整承包地。”（《农村土地承包法》第27条），对于已经得到承包地和好地的农民而言当然是幸运的，对于未得到承包地和得到差地的农民而言当然是不幸的。这种不幸，甚至于会殃及到几代人。

另外，农耕地区的人口十分密集，耕地资源非常稀缺，几乎找不到“机动分配的土地”。耕地的承包期太长，意味着未分配到土地的农民要苦苦等待最高达30年之久。

譬如，一位年轻男子结婚前分配到1亩耕地，结婚后妻子在30年以内就分不到了。此时夫妻二人共用1亩耕地。然后，夫妻二人生育两个儿子，等于是一家4口人才1亩耕地，平均每人才1/4亩耕地。再往后，两个儿子娶妻，此时，等于是一家6口人才1亩耕地，平均每人才1/6亩耕地。再往后，两个儿媳各生育2子女，此时，等于是一家10口人才1亩耕地，平均每人才1/10亩耕地。就算亩产粮食2000斤，10口之家三代人，平均每人才200斤粮食的收成。

以上例子是普遍存在的现象，特别是在南方许多地区，每人所分得的耕地才几分地，情况更加糟糕。

假如，将土地承包期定为10年调整一次，未分配到土地的妇女儿童，最长等待10年就轮到下一轮土地分配、承包，成为自耕农了。当然，土地承包期定为10年也没有人民公社大土地所有制时期那么公平合理，但也是权宜之计。

其二，不利于人口密集地的农民向人口稀疏地移民迁徙。

中国的人口分布很不均匀，呈现东部人口太多、西部人口太少的不均匀状态。由黑龙江边境黑河市至云南腾冲作一直线，把全国分为东南和西北两大部分统计，东南部土地面积占全国面积的42.9%，但却拥有全国人口的94.2%；而西北土地面积占全国总面积的57.1%，而人口仅占全国的5.8%。

中国历史上多次举行了农村人口迁徙活动，如著名的“湖广填四川”、“太平天国土地改革与人口迁徙运动”，以及内地支援新疆、支援西藏等建设项目和知识青年上山下乡运动等等。撤销人民公社、承包制的实行，以及承包期的过长，肯定不利于全国农村人口向人口稀少的农村地区的大规模迁徙运动。

其三，许多承包人长期占有耕地而不使用，浪费土地现象日益严重

全国统一免除农业税和其他管理费以后，承包制的合同债权性质丧失。剩下的物权性质，只承认承包人使用土地的权利，对于承包人荒芜、浪费土地的责任人没有硬约束。

全国各地在市场经济冲击下，农民纷纷弃农经商和打工，耕地荒芜、浪费现象由来已久，并且日益严重。与此相对应的，许多成家立业后的妇女和子女甚至于孙子女，由于未赶上分配土地的时候，很想种田也得不到机会分配。承包期过长，他们越是少有机会参与土地分配与承包。如果他们付出代价承租他人的耕地，又意味着他们本来是同等公民、一等公民，却沦为不同等公民、二等公民，这本身也是不公平合理的。

其四，多数农民并不认同30年承包期或“增人不增地，减人不减地”政策

由陈小君等著的《农村土地法律制度研究—田野调查解读》一书，介绍了于2002年10月调查广州市白云区农地调查的一份报告（组长许文晋，组员王颖琼、孙艳、张巍）。其中，调查“增人不增地，减人不减地”的政策意向，“大部分农民认为该政策不好，或无所谓，很少持欢迎态度的。农民认为，田地有好坏，在分到差地就要耕种一辈子，特别是对刚成年但还没有结婚的青年来说，以后的日子将很难安排，而且出嫁女不会回来耕地，女儿多的人家就占了便宜。村干部则认为，30年不变，对于干部来说省了不少事，但农民肯定要为分地争执不休。另一些用地需求比较大的村的干部则认为30年的期限已经过长，个别承包人会以承包权为要挟，过分抬高地价，使用地工作很难开展。”

广州市的调查结果，其实是全国农村的一个缩影。农民阶级认为不好的，肯定是不好的。可惜的是，立法机关与专家学者、广大农民缺少互信机制，使得这项有瘕疵的法律保持至今。

其五，有关专家学者解读物权法的理论值得商榷。

其实，有关专家学者解读物权法的理论，并非是从法理来阐明的，肯定是顺着领导人的旨意来照猫画虎的。

其主要观点有：

（1）量出而入的逻辑思维：“承包期过短，难以调动承包人增加投入，合理开发土地的积极性，甚至可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营。”

对于承包人而言，增加投入也罢，合理开发土地的积极性也罢，与承包期的长短并无必然关联。他们种田的经验并不差，他们肯定会根据自己的财力物力来投入。

况且，耕地的投入，是依据庄稼的季节性、可比性自然形成的。要说耕地的投入，10承包期的投入，与30年承包期的投入，到底有什么差别呢？另外，为什么说，10承包期的投入就必然导致“可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营”，30年承包期就不必然导致“可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营”？要说“对土地的掠夺式经营”，是因为长期垄断资本、垄断土地的经营权才是。要说10年承包期的投入能够产生“对土地的掠夺式经营”，那么，30年承包期的投入也能够产生“对土地的掠夺式经营”，岂非更大程度上的“对土地的掠夺式经营”？

（2）主观判断凌驾于实际情况：“土地承包期限的长短，应考虑到我国农村的实际情况，根据农业生产经营的特点和农业经济发展趋势等因素确定。”

以上观点，说得很在理。但是，俗话说，计划快不如变化快。实际情况是，大多数农民对于30年长期承包制有看法，一些弱势者的承包权益没有得到确认。如果拿林业“生产经营的特点”来对照，确实长比短好。然而，耕地的种植，一般为一年两季，个别的一年一季或三季，不像树木需要几十年以后才成材。如果耕地的换届承包，大不了影响到几个月的缓冲期。

其实，上述两个论点都不是理由。如果揭秘其立法动机，主要是为了使农民长期地从事农业生产，并使财政上的来源稳定。这代表了地方官员的观点。

在全国统一取消农业税和其他管理费之前，所谓土地经营承包责任制，就是一个债权兼物权的复合制度，只要农民一签订承包合同，必然要承担向国家、集体交税和交费的义务。1998年修改土地管理法时的形势逼人，因为已经有许多农民不种地了，而且当时是普遍地谷贱伤农，农民的负担过重。许多农业县镇的国有企业基本贱卖光了，唯一财源是农业税收和杂费。

地方政府企图通过长期的承包合同来“制服”农民阶级，于是乎，就出现了“宁长不宁短”的30年承包期。不料，全国统一取消农业税以后，他们的计划快不如变化快。即使农民订立了300年的承包合同，也与地方政府的收益没有多大关系了。相反地，耕地的承包期越长，承包农民与非承包农民的矛盾激化程度越高，地方政府机关越是焦头烂额了。

对于耕地的使用期30年的问题，确实是有参照的对象，但实际情形是完全相反的。

譬如，德国民法典第567条规定了使用租赁合同为30年最高期限，这是关于不动产债权关系方面的一个规定。第927条规定了土地使用权的30年最高期限，这是关于不动产物权关系方面的一个规定：“土地为他人自主占有30年的，可以依公示催告程序排除土地所有权人的权利……”，这是关于土地的私有土地使用权人（承租权人）“意外取得土地所有权”的特例。

德国上述的有关土地使用权30年最高期限的规定属于极限值，也是原权利人丧失权利的最危险的临界值，不是说合同的土地使用权是越长越好，恰恰相反，是越长越有失去支配权、管领权等根本权益的极坏的处境。

另外，德国民法的收益租赁权，“30年限期”是少数的自然形成的现象，不是政策“一刀切”的多数的人为斧匠的现象。并且，承租人是有偿使用土地的，不是无偿使用土地的。所有这些，与中国享用型用益物权大相径庭。

□〖草地的承包期标准期限30年至50年〗

草地的承包期标准期限30年至50年，等于是说牧民或者准牧民的土地承包期限是30年至50年不变。也等于说牧民的承包期一旦被确定，半辈子至一辈子被固定下来了，至于新婚、离婚、丧偶及其子女以及未分到牧草地的人，分不分草地，则另当别论了；至于分得很差、很远草地的承包人，也就一辈子“将就”下去了。这种物权的配置，也会产生“一头轻，一头重”的失衡状态：对于分得草地的牧民十分有利，对于长期分不到草地的牧民则有些不利；对于分得很好很近草地的牧民十分有利，对于分得很差、很远草地的承包人则有些不利。

草地的承包期为什么长于耕地的承包期，很多人会知其然不知其所以然。专家学者对此没有作出专门的解释。

众所周知，畜牧业是最古老的产业之一。人类社会的第一次大分工，就是从狩猎业中分离出了畜牧业；人类社会的第二次大分工，就是从畜牧业中分离出了农业；人类社会的第三次大分工，就是从农业中分离出了手工业。这就是整个大农业的发展沿革过程。

畜牧业的一个共同特征，就是有史以来以土地国有化为基础，较少以土地私有化的面目出现的。譬如，蒙古国的游牧民族，几千年来一直是牧草地国有化，无论是奴隶社会、封建社会或者是社会主义社会都是一样的。当然，社会主义的草地国有化与其他社会的草地国有化是有本质区别的，更能体现牧民当家作主的权利。至于牧草地集体所有制和和草地用益物权30年至50年承包期，到底有什么优点与不足，这个一下子很难说清楚的。

有资料显示，草地承包期经历过两次“跨越式提高”：第一次“跨越式提高”出现了“30年承包期”，是1998年8月29日第二次修订的土地管理法第14条：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。”这就由原先的10年、15年承包期提高到30年承包期。第二次“跨越式提高”出现了“30年至50年承包期”，是2002年8月29日出台的农村土地承包法第20条“草地的承包期为三十年至五十年”。

为什么牧草地的承包期这么长？为什么其承包期一再的大幅度延长？因为法学界对此评论很少，很多内幕不得而知。目前情势是，理解的要执行，不理解的也要执行。

与耕地的承包人相比，牧草地的承包人有剩下几处幸运的地方：一是，所分配的土地，远远多于分配种植业农民的耕地，每户分得几百亩甚至几千亩草地的都有，等于是相当于耕作农民平均数的数百倍至数千倍；二是，畜牧产品价格涨势喜人，销路大增，其投入产出的效益远远高于种植业的效益。有的牧业地区，一个牧民出售一只藏獒，甚至于卖出几十万乃至上百万元的天价出来。与此相反的是，种植庄稼的农业，一直是萎靡不振，产品价格和家庭收益水平一直很难上去。三是，多数草地的承包户分配的草地面积较宽，新婚夫妻和子女未分到草地的，可以在家庭内部自行调剂一下，仅此一处，比耕地承包期导致的“缺口”小一些。但是，其承包期超过30年，肯定是太长了，不利于牧草地的再分配、再承包与公平均衡制度的发挥。

牧草地的承包期这么长，是不是有副作用？回答是肯定的。副作用到底有多大？回答是无可奉告的。因为有些近期的东西是能够预测的，未来的一些东西是难以预测的。一个共同的课题，就是因为牧草地的承包期太长，一部分人分到或者分得很多、很好的草地而成为“一等牧民”，另一部分人没有分到或者分得很少、很差草地而成为“二等牧民”。弄得不好，会形成新的阶级矛盾，加重社会矛盾，影响社会群众的稳定。

所谓“二等牧民”，开始时是少数人，10年以后、20年后至40年后，肯定是数量庞大的弱势群体。国家政策也应当密切关注这一类牧民的权益，适时地调整草地承包政策，缩短承包期限，增加分配次数，尽量地让他们早些时候也分配到一份牧草地，也一样成为“一等牧民”。

笔者初步建议，牧草地的承包期限，以不超过10年为最好。如果承包期太长，必然是弊多利少，必然是以一种公平合理来掩盖另一种不公平合理。其次是，对于新婚的妇女及其子女，牧民集体组织能够在登记农村户口5年以上自行调整分配承包草地的，法律不应当过多干预，因为这是村民的自治权利、哲学否定之否定规律、经济学一般均衡理论和社会学均田制常规的原理完全通得过的，是两害权衡取其轻、两利权衡取其重的优选法。

三、林地的承包期标准期限30年至70年

林地的承包期标准期限30年至70年，甚至更长的承包期，这是没有价钱可讲的，相信大家是可以理解的。

有关专家学者提出的两个论点“承包期过短，难以调动承包人增加投入，合理开发土地的积极性，甚至可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营。”和“土地承包期限的长短，应考虑到我国农村的实际情况，根据农业生产经营的特点和农业经济发展趋势等因素确定。”用在此处，倒是非常贴切的。

林业是种植业，但与耕种粮食作物区别甚大。

首先是收获期区别甚大。一亩地的庄稼一年出产三茬，少则一二茬。而种植树木呢？俗话说，百年树木—也就是说百年一茬。如桦木、水青冈、红豆彬、柚木、樟树、檀树的采伐或经营期限至少是50年至60年。又如，中国的银杏树的生长极为缓慢，因此俗称“公孙树”，意即祖辈种树直至孙辈才结果。浙江东阳地区的香榧树，15年开始结果，100年才进入丰产期，并可延续生长四五百年，有的可达上千年。

其次是投资期区别甚大。也因为庄稼的生长期短，投资与收益是短平快状态。树木的生长十分缓慢，所有管理费用累加起来，就是一笔很大的投资。如果承包期太短，“可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营”，如滥砍滥伐、毁林开荒、怠于投资与管理等，就是短期行为和掠夺式经营的表现。

其三是收获制度区别甚大。庄稼的收获期是不受法律限制的，树林的收获期常常有特别法限制。中国实行限额采伐制度，林地上种植的树木不能任意采伐。采伐树木必须持许可证才能按照指定的树木种类和一定数量进行。

为了将林地承包人的长远利益得以保障，按照不同种类的树木来制定承包期，既是科学的，也是合理的。

本条款设置的林地承包期为30年～70年，特殊情况下还可以经过国务院林业部门批准延长承包期，是符合林业种植的客观规律和农村实际情况的，理所当然地受到大家一致赞成。

□〖兼业的承包期〗

兼业的承包期，指土地承包用益物权人在本业之外兼营其他的种植业或者养殖业，其承包期应当依据不同的土地使用权而确认。法官在法无明文规定的情势下，可依据这一原则来行使自由裁量权。

对于林业兼业化，以及农业、畜牧业、渔业的兼业化，已经成为“法无明文规定”的状态。在这种案件发生时，法院应当允许当事人起诉并立案审理，由法官依据事实和综合法律规定，进行正确的自由裁量。

考虑到未来农村兼业化趋势的迅速发展的趋势，法官的自由裁量权也会跟着延伸。全国许多地方的林业单位与个人，并不一辈子专门从事林业，而兼业化现象非常普遍。

譬如，从事耕种业的农民承包人可以兼营林业，这样的话，承包人形成了耕种业和林业或者牧业两到三个类型的承包期，以分别对待。从事畜牧业的农民承包人也可以兼营林业，这样的话，承包人形成了畜牧业和林业两个承包期，以分别对待。

事实上，土地承包经营权是个自主、自治的权利。有条件的承包人可以多业并举，农、林、牧、渔、副业等均可以兼营。

农业兼营化，符合农业发展规律的客观要求，符合国家的大政方针和农民阶级的心愿。农业生产单一化，意味着附加值低，效益低下而增长缓慢。早在人民公社化时期，中央政府和最高领导人毛泽东提出了农业要执行“农、林、牧、副、渔业全面发展的方针”。执行这个方针的组织基础，就是农业合作化、集体化，这是一条农业发展的铁律，中国与外国概莫能外。

农业兼营化后承包期的确认，如果是一种承包地超过一种用途，应当以最低限度的承包期比照执行。譬如，耕地面积上又种植庄稼又种植水果，以及在上面养殖牲畜、家禽等副业，应当按照耕地的承包期来比照执行。包括标准承包期的实施和承包合同的调整，均以最低类型承包期即耕地承包期为参考依据。

□〖台湾的农业兼营化〗

农业生产兼营化，是工业化国家、地区农村的一大特色。以台湾地区为例，1985～1989年，兼业农户基本维持近90%；1989年专业农户还不足10%。

台湾的农户数据，呈现“低—高—低”的变化曲线，但变化不大。1955年最低，为73.3万户；1975年最高，为89.9万户；到1990年仍然有86万户。1985～2000年，农户数占总户数的比重，从44.96%下降到12.09%；农业就业人口占总就业人口的比重，从53.64%下降到7.8%。

台湾农业生产兼营化，是农地规模经营的必然结果。

台湾至今已经开展了三次土地改革，大大促进了农民的兼营化。

第一次农地改革，始于20世纪40年代末期，于1947年1月至1954年4月为一段落。通过“化整为零”的办法，通过政府赎买法打破“大地主、小佃农”的农地占有格局。其间，从“公地放租”到“三七五减租”、从“公地放领”到“耕者有其田”的政策，既不伤害地主，也不给佃农很多好处。这一时期是自给自足的小农经济时期，农民兼营化的人数不多。

第二次农地改革，始于20世纪70年代末期，于1977年至1985年为一段落。通过“化零为整”的办法和农场规模化集约化经营，解决家庭农场单干化低效益、土地零碎化、田埂多、弯路多、排灌阻力大、不便于运输与施肥等瓶颈问题。这一时期是农村经济快速发展时期，农民兼营化的人数逐渐增多。

1985～1989年，兼业农户基本维持近90%，同时也说明了台湾的传统的单一化农业不稳，加上土地私有化根深蒂固，阶级矛盾、民族矛盾难以调和，客观上拖累了农业的大发展。为了寻求农业的出路，农民们自主选择了兼业化。

第三次农地改革，始于20世纪90年代初期。台湾地方政府根据农业人口减少和农地面积缩小、农业机械化水平偏低，农业附加值低、农民生活水平较低、农村老龄化趋势加剧等实际情势，引导农民走合作化、兼营化、机械化道路，从80年代开始，对农民实施了诸如取消农地赋税、农产品价格支持与保护、生产性优惠贷款、进口关税、稻田转作奖励计划和农地直接补贴等一系列福利政策。所有这些，解除了农民的后顾之忧，农民的兼营化执着而有增无减。这一时期是农村产业调整时期，农民兼营化得到地方政府的资助，迅速在全国得以巩固，九成以上农户是兼业农户。

□〖大陆改制与台湾改制的比较〗

值得一提的是，台湾的土地改制，是由单干制向合作化发展，而且是20世纪80年代初与大陆同期发生的现象。然而，中国大陆却是反其道而行之，是由合作化向单干制下滑。这种现象很不正常。没有哪个工业化国家是这样干的，只有中国才这样折腾。

山西的大寨村，江苏的华西村，河南的南街村，这些合作化、集体化的典型，才是正确路线的代表。然而，有的官员却要反其道而行之，一定要树立单干制的“典型”，而且“典型”的水分很重。

单干制到底有多么的了不起呢？中国几千年来，不就是个单干制吗？人民公社被撤销以后，中国立马从一个纯粮食、肉制品出口国变成了纯进口国。农村的两极分化日益严重，老弱病残得不到很好的照顾，个人主义和自由主义抬头，“三农”的症结越来越大，农村离婚、赌博、卖淫、走私毒品、干部腐化和凶杀、自杀现象日趋增多……所有这些，根子到底在哪里？

新制度经济学家诺斯认为，制度变迁与制度创新过程，必然受到“路径依赖”的制约。路径依赖类似于物理学中的惯性，一旦进入某一路径，无论是好的或是坏的，都可能对这一路径产生依赖。制度变迁与技术变迁过程一样，存在着报酬递增和自我强化机制。这种机制使制度变迁一旦走上某一路径。它的既定方向会在以后的发展中得到自我强化。所以，人们过去的选择决定了他现在可能的选择，而沿着既定的路径，可能进入良性循环的轨道，迅速优化，也可能顺着错误的路径往下滑，甚至被长期锁定在无效率的状态，难以脱身。

诺斯告诉人们，维护旧的经济制度，或者一种新的经济制度的出现，肯定存在政治风险的。要么成功，要么失败，二者必居其一。

如果制度有瘕疵，制定制度的人是否承担责任？事实证明，某些官员“也可能顺着错误的路径往下滑”、“甚至被长期锁定在无效率的状态，难以脱身”，非但不承担任何责任，而且善于转嫁责任，而且将“路径依赖”视为尚方宝剑、万应灵丹，而且要将不公平合理的制度进行到底。

◎ 〖修法建议〗

农村土地承包期的法律架构，是农村土地承包法重要的一环。对此，许多专家学者发表了各种看法。提倡长期承包的和提倡短期承包的，见仁见智。如果说长期承包制度可以修正，笔者愿意提供一个提纲，仅供参考。

一、关于耕地、草地承包期的修正或者允许个别调整

这实际上是两个方案，可供选择。仅指耕地、草地承包期，不包括林地的承包期在内。

第一方案：在现行承包期框架下允许个别调整。

维持现行法律规定的耕地、草地承包期不变，但允许村、组集体根据人口增加情况，给予加入本村、组户口10年以上的新婚妇女及子女调整分配耕地、草地使用权，并签订承包合同。一般而论，新入伙的承包期应当经过扣减而短于正常的最高承包期。

譬如，某村于2003年4月份依据农村土地承包法进行了第三轮承包，某新婚出嫁女于2008年8月入户该村并育有一女。至2018年9月，某妇女及其女儿，一名年满18岁，另一名未年满18岁。村或组经过本组织内调剂调整，按照当时人均耕地数量，共得1份加半份承包耕地。承包有效期从2018年9月起，至2033年4月底结束。实际承包期为14年又8个月。

为什么要等到新来人员入本村组户口10年才享受中途承包耕地呢？一来，中国最早一轮承包期限就是以10年为限，按照旧政策的经验运作比较靠谱。二来，村组内调整分配承包土地过于短促与频繁，会带来承包制不够稳定的副作用。三来，越是间隔时间长到后来，大家越是接近承包合同的最高期限，已经承包的群众心理较容易平衡一点，干部的工作也好做一些。

第二方案：干脆将耕地、草地的承包期修正并缩短为10年

这种做法，是回归到首轮承包“10年制”上去。同时实行“增人不增地，减人不减地”的封闭式政策。新增加人口，需等待最多10年时间，便可在下一轮承包中得到确权与分配土地。

对比以上两个方案，各有千秋。

第一方案是修法难度不大（指增加内部调整的条款），但执行新措施的麻烦更大。众所周知，现在的农村政治工作特别难做。很多农村村组基层干部“不听话”，随心所欲。而且是，他们钻法律空子，违法乱纪的相当多起来。有时候不免弄巧成拙，甚至于适得其反。因此，第一方案是治标不治本的方案，只能是备选方案。

第二方案是修法难度较大（指直接修正耕地、林地过长的承包期限），但一旦修正过来就省事许多，既治标，又治本。没有分得土地和得到承包权的新入户农民，最长等待10年便可解决以上问题。

结论：采取第二方案，将农村土地承包法第20条和物权法本条款关于“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。”修正为“耕地、草地的承包期为十年。”

二、农村妇女及其子女权益保障要落到实处

农村土地承包经营权的最大遗憾，是出嫁女、离婚女的土地权益和股份权益难以保障。

1．关于农村妇女及其子女承包土地的权益保障要落到实处

尽管《农村土地承包法》第30条作出了折中调和式规定，真正执行起来还是困难重重。

（1）就算“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回原承包地”落实到位，妇女结婚后不可能都回娘家去种田，更不可能背着田地回娘家去种，即使是跟同村人结婚容易回原地种田，仍然是很不方便的，旧风俗习惯是“嫁出去的姑娘，泼出去的水”，毕竟新的家庭有新的经济共同体和新生活气息。

（2）就算“妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活，但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”也落实到位，对于“仍在原居住地生活”的较容易执行，对于“不在原居住地生活” 的不容易执行，道理与第（1）点是完全相同的。

有些人对于以上条款的理解，是叫做“增人不增地，减人不减地”。承包地一旦分配下去就多年不变，造成妇女、儿童的权益难以保障，或者是一部分人的权益能够得到保障，另一部分人的权益不能够得到保障，这就是权利失衡的问题。

农村妇女的承包权益，说到底，就是现行的承包期限太长，令她们失去了应有的平等的机会。最根本的办法，就是等到上一命题第二方案实施以后，才能缓解以至解决她们“不平等”的问题。其他修法问题，不再赘述了。

2．关于农村妇女及其子女股份权益保障要立法说明

关于农村出嫁、改嫁妇女及其子女股份权益保障问题，也是一个重点难点问题。但有关法律却回避了这种问题。于是乎，各个地方各自为政。有的地方给予保留一半股份，有的地方给予保留全部股份，有的地方给予不保留任何股份。

笔者的意见，应当保全她们的股份，归她们个人所有。农村出嫁、改嫁妇女及其子女的股份，是个人所有的，应当原封不动归其所有；是家庭共有的股份，按其份额划归个人所有。现在，中国人持有外国公司股份的，或者外国人持有中国公司股份的，多的是呢！她们还没有出国，仅仅离开原居住地，为什么不能保全她们的股份？

当然，农村妇女及其子女的股份来源于多个方面，有以家庭、个人资金或者其他实物入股的，有以土地使用权入股的，有以人头入股的，情况比较复杂。但是，有一条是可以肯定的，所有股份缘于与原集体的一个合约，合约搭载了原集体的承诺和股份权利人的权益。如果集体单方面毁约，需要承担赔偿损失、恢复原状等法律责任。

另外，至于农村妇女及其子女在原居住地已经拥有股份，到新的地方是否再次获得相应的股份，这个问题应当具体情况具体对待—需要深入研究。

以上观点，是个思路，具体怎样修正相关法律，此处暂时不讲。

三、从农村参军入伍的复员、转业、退伍军人的权益保障

关于从农村参军入伍的复员、转业、退伍军人的权益保障问题，这些只有在民政和军队部门的文件中有所表示。然而，这些部门法的规格较低，法的效力较差，并且内容上有些老旧和不全面。

其权益保障机制，应当适当扩大受益面，统一安抚制度，解决“一头重，一头轻”的非均衡状态。关键在于，要解放思想，大胆创新，统一完善，不断推进，建立一整套复员、转业、退伍军人的权益保障和福利保障体系。

根据广东等沿海发达地区的经验，是对于从农村参军入伍的复员、转业、退伍军人的权益采取一揽子方案予以倾斜。

1．对于解放后从农村参军入伍的复员、转业、退伍军人，仍然保留农村户口在乡下务农的，除维持各种土地承包期和土地使用权以外，从批准优抚的第一天起，股份数额为正劳动力的150%；未保留农村户口在乡下务农，已迁移户口到城镇工作的，股份数额为正劳动力的50%。

以上复退军人，无论是否入党、提干，待遇是一样的。以上保障费用，由经济总社、经济联社和经济合作社三方共同承担。此项股份由专人持有，至持股人终老时为止，没有股份继承权。

2．对于新近入伍的义务兵，除维持各种土地承包期和土地使用权以外，从批准入伍的第一天起，增加股份50%，增加至正劳动力的150%。所持股份至终老时为止，没有股份继承权。

加大入伍拥军补贴力度，如报名到西藏地区服役，两年以内最高可补贴15万元；超期服役的，每年加多5000元。有的发达地区的入伍拥军补贴，不论艰苦地区或者普通地区，两年以内最高可补贴15万元；超期服役的，每年加多5000元。

以上入伍拥军补贴经费，由地方区级政府和经济总社、经济联社和经济合作社四方共同承担。

3．对于解放后从农村参军入伍的复员、转业、退伍伤残军人，仍然保留农村户口在乡下务农的，除了地方民政部门发放的每月伤残津贴和医疗补贴、优先安排适当工作以外，区（乡镇）总社和联社、合作社共可为之提供300元以上的补贴。

以上仅举三个例子，其他的特殊福利也有一些。

最近几年，国家加大了对于特殊服役和退役军人的补贴范围，如参加过抗美援朝、核试验的所有人员的特殊津贴，从部队离退休的军人津贴等，就是例子。

但是，对于解放后参军入伍的复员、转业、退伍军人，本来应当一视同仁的，苦乐不均现象却长期存在。从中央到地方，政策上仍然存在很多空白点。其表现在：

第一，复员、转业、退伍军人，尤其是退伍军人的补贴几乎是空白。共和国成立60多年了，他们始终没有感觉到政策的温暖，什么补贴也没有。

尤其是20世纪八十年代以前参军入伍的义务兵和新干部，他们的津贴和工资一直是很低，而且因为国家经济困难，多年来冻结了涨工资，而且没有养老、医疗、生育、失业、住房等津贴。不像现在，一个排级干部每月可以拿4000多元，还有名目繁多的各种津贴费。

第二，某些地区和兵种服役的，应当累计特殊工种工龄的，没有付诸实施。例如，海拔4000米以上高原服役的，守卫核武库遭受放射线危害的，从事柴油机发电的，海上潜水艇航行的，从事导弹、大炮、轰炸机试验的，从事防化科研的等等，对于军人身体有毒有害，数十个特殊兵种没有当作特殊工种对待。既没有享受提前5年退休的待遇，也没有任何职业津贴。

以上简单列举两点。对比某些地区农村的优抚土政策，国家的一些洋政策，实在是太落后了。

物权法有一个不成文的规则：某些物权毫不迟疑地向一些特定的弱势者倾斜。例如农村的土地承包经营权，就是向农村特定的弱势者倾斜。如果说，复员退伍军人是弱势者，而且是庞大的弱势者群体，那么，他们应当是引起整个社会的关爱，他们的特定物权应当受到法律的保护。

官本位的社会成员中，“强者愈强，弱者愈弱”的马太效应，是社会主义物权福利的致命伤。譬如，在沿海某些城市里，营级以上干部下岗“自谋职业”，每月基本工资照拿，另外还有2000元的政府补贴，每年还有6000元的节日津贴等等。如果他们重新走上机关事业单位，保留原级别工资水平不降低，加上乱七八糟的补贴，每月就有1万多元的纯收入。这里，不是要与他们攀比，而是说明了一个道理：为什么有的复员军人的待遇好得不得了，为什么对于其他的复员退伍军人一毛不拔？

也许，有的人会讥笑笔者，复员退伍军人与物权法有什么关系？告诉你吧，关系大得很呢！物权法又有一个不成文的规则：历朝历代，军人和复员退伍军人在土地分配和政府供奉方面有优先权。譬如，一个朝代更替以后，有的诸侯王封国封疆，相当于现在几个省面积的土地和人口都归一个王侯将相了，而且这些权利是世袭的。如此等等，不一而足。当然，现在是社会主义国家，军人和复员退伍军人不会像他们那样搞下去。但是，国家有责任有义务总得让他们也过上稍微体面一点的生活吧？他们应有的权利是可以这样漠视的吗？

现在，我告诉你一个秘密吧。某个经济发达的地区，一个正军级干部的退休工资加上各种津贴，也只有8000多元。然而，一个处级（相当于团县级）公务员的退休收入，可达10000多元！就是说，公务员的退休津贴相当于退休工资的1倍多；也就是说，一个处级公务员的退休收入，比大军区司令员的退休收入要高好多。当然，这个话题扯得太远了些。凭良心说吧，全国上千万退伍军人，60年来，国家为他们发过1分钱的补贴没有？

我们国家现在差钱吗？一点也不差钱。每年光是财政收入有几十万亿元呢，光是外汇储备有2万多亿美元呢，每年光是彩票收入有好几百亿元呢，每年光是因腐败造成的损失有好几万亿元呢……

要说修正物权法和农村土地承包法，具体到哪一条款，本文暂时不罗列了。当然，一些军人条例、民政条例，更应当增补一些空白内容。最直截了当的做法，来点简单的吧：国家对于广大复员退伍军人，实行统一的补贴制度，每服役一年，给予每人每月补贴20元，直到他（她）去世时为止。

大道理，不用再说了吧？这篇文章，本来就很长的了。这也叫“博士买驴，三纸无驴”，是吗？

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解析物权法（127）

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