不良资产处置的法律解决途径及完善建议

          ——从AMC等处置不良资产透视其法律解决途径

 

内 容 摘 要

 

中国政府为了避免如97年东南亚国家发生的金融风暴给国家经济带来巨大的损失，以及加强我国金融机构在世界贸易组织（WTO）环境下与外资银行在金融市场的竞争力，为此党中央、国务院在1997年11月召开了全国金融工作会议，会议决定对国有商业银行进行改革，其中的一项重要内容就是剥离国有商业银行的不良资产，从而降低银行的不良贷款比率最后实现四大国有商业银行上市融资、改善资本结构的目的，完成四大国有银行的改革。为了达到上述目的，我国于1999年先后成立了信达、华融、长城、东方资产管理公司（Asset Management Corporation，简称AMC）分别接收了四大国有银行剥离出来的巨额不良资产。四大资产管理公司接收相应不良资产后，承担起两方面的重任，一是追求不良资产个案处置经济效益最大化；二是承担着政府赋予的政策性任务。面对中国国内对于不良资产处置相应法律规定的不完善，且缺乏大规模处置不良资产的经验和方法，若按传统的模式处置不良资产显然不适应不良资产处置效益最大化的追求，可借鉴国外不良资产处置方法的先进经验处置不良资产的法律环境又不成熟。因此，笔者认为为了使不良资产的处置效益最大化，应整合现有可行的处置方法，大胆借鉴国外的先进经验，结合中国不良资产的实际情况，认真分析不良资产的处置个案，及时修改和完善与不良资产处置相关的法律法规，树立法治思想，选择最佳的法律途径解决不良资产存在的具体问题。

 

关 键 词：不良资产；法律解决途径；完善建议

前  言

从1999年开始，中国政府对国有商业银行不良资产的处理伴随着以此为中心的各种社会关系接踵而来，以不良资产管理为经营的公司及不良资产处置的人才随之诞生，调整各种社会关系的各种法律规范随之建立。中国不良资产的产生有其经济、政治体制、银行内部管理、社会信用体系等原因；解决不良资产问题犹如是在治疗留在银行身上的毒素，目的使银行健康发展以及为社会经济发展提供良好的服务，避免金融危机给中国甚至全世界的经济带来巨大影响。中国不良资产产生是多方面，也是千奇百怪的，每一笔不良贷款的诞生，都是一个让人深思的故事，都值得银行人和社会经济管理人去思考，去体会。笔者近两年主要从事不良资产的处置，使笔者对不良资产的产生及银行与借款人的关系、银行与政府的关系、银行内部工作人员对经办贷款的心态有一定的了解。中国经济要健康发展，下定决心对银行业的不良资产进行全面的清理，是及时的，是正确的。在处理不良资产时其实我们很难去评价银行业在当时的历史环境下扮演的角色是好与坏、对与错，因为在不同的时期会有不同的产物，我们应该用客观的角度去看待那个时期的产物。作为参与处置不良资产的处置主体，应该珍惜这个机会，认真去剖析其中的缘由，总结经验，选择最佳的法律途径解决不良资产存在的问题，并从法律的角度去分析不良资产处置的效益，提出不良资产处置新方法的法律完善建议，以便于给法律执行者或法律的制定者提供相对较为全面的法律依据及立法建议。本着此种内心的冲动和激情，本人就借此机会将此内容作为法律硕士的论文尽心去描述。

为了使不良资产处置的效益最大化，笔者分三章进行阐述，其目的是使AMC等不良资产处置主体了解不良资产为何物，应如何运用现有法律规定选择最佳的法律途径处置不良资产；银行业可以从不良资产处置经验中去总结如何降低不良资产的比例；立法部门、法律执行部门以及与不良资产处置的相关主体可以从中得到借鉴和启发；也使不良资产处置主体运用各种法律途径在处置不良资产中追求经济效益最大化。具体章节安排如下：

第一章是不良资产处置的概述。一是阐述不良资产的概念以及不良资产形成的原因，主要内容包括何为银行资产，银行资产包括哪些，银行贷款的风险分类，哪几类被划归为不良贷款，以及不良资产形成的原因及现状；二是阐述了银行不良资产的处置途径，主要内容包括不良资产处置的概念，中国不良资产处置市场的现状，以及银行不良资产处置的途径，目的使不良资产处置主体对不良资产处置宏观政策以及银行自身解决不良资产问题的局限性有一定的认识；三是阐述从AMC等处置不良资产透视其法律解决途径，主要是分析不良资产处置各种效益的平衡关系，并提出AMC等在追求不良资产处置效益最大化的同时应兼顾法律效益或其他社会效益。

第二章是不良资产处置最佳法律途径选择的分析。一是阐述不良资产处置最佳法律途径选择的必要性和条件，主要从不良资产形成的原因、构建和谐社会的角度、节约处置时间和处置成本使个案的处置效益最大化等分析其必要性，并提出不良资产处置最佳法律途径的选择是不良资产处置的基本原则；二是对不良资产的处置方法进行法律分析，主要阐述了不良资产处置方法法律分析的重要性以及对不良资产处置的各种方法进行利弊分析。

第三章是现阶段不良资产处置效益最大化的解决途径及法律完善建议。主要阐述AMC等运用现行法律提高不良资产处置效益最大化的具体方式，以及对汇编不良资产处置相关法律法规的必要性进行分析，最后提出了现行法律法规与不良资产处置实践的冲突及完善建议，以便于立法部门在修订或完善相关法律规定时给予一定的借鉴作用。

第一章  不良资产处置的概述

中国有着庞大的不良资产市场。据中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）公布的数据，截至2006年6月末，中国商业银行的总体不良贷款余额约13,000亿元人民币（1,600亿美元）。这还未包括资产管理公司所拥有，也是目前所知的中国银行体系内唯一可对投资者转让的不良贷款。目前资产管理公司一般只公布1999年14,000亿人民币（1,7000亿美元）政策性拨离不良贷款的处置情况，而不会披露2004或2005年间从国有银行剥离不良贷款所接收的处置数据（总结媒体的报道，预计其总额约12,250亿元人民币，约合1,530亿美元）；因此，估算资产管理公司手上还有多少待处置的不良资产极为困难。最近有报道指出，截至2006年6月未，资产管理公司累计处置了1999年接收的不良贷款余下的2,310亿元人民币（300亿美元），以及之后剥离的12,250亿元人民币（1,530亿美元）不良贷款中的部分未知数目的余额。[①]无论如何，资产管理公司帐面还存在庞大的不良资产需要处置。再有中国农业银行即将剥离大量的不良贷款，以及银行业在今后的经营中所产生的不良贷款等等，都说明对不良贷款的处置及其研究是一个经常性、持续性的问题。

第一节  不良资产的概念及其形成原因

商业银行的不良资产主要表现为不良贷款，要了解商业银行不良资产的概念，首先要了解商业银行的贷款分类。对不良资产概念了解后，结合中国的商业银行在各个时期的运营特点去分析也就了解中国不良资产形成的特有原因。

一、不良资产的概念 

（一）银行资产的风险类别划分     

在商业银行的资产负债表上，商业银行的资产包括国外资产、储备资产、对中央银行的债权、对企业和居民的债权以及对非银行金融机构的债权。银行贷款是银行资产的主要方面，其占银行的大部分资产，这是由于中国银行业的分业经营、分业管理所决定的。因此银行业要得到良好的发展，应改变中国银行业单一业务结构，借鉴国外银行业“混业”经营的模式，以加强中国银行业在国际上同行业的竞争力。

从各国金融监管当局的实践可以看出，商业银行贷款大体上有三种分类方法。每一种分法的核心标准是贷款偿还的可能性。传统的有“一逾两呆”的划分办法主要是以时间作为划分的标准，而且时间跨度不尽合理（如逾期贷款与呆滞贷款的区别是1年以内或以上），所以不能准确把握贷款风险，而五级分类法较“一逾两呆”则有所改进，也是目前国际普遍采用的一种贷款分类和风险控制方法。我国自2002年全面实行贷款五级分类制度，按照贷款的风险程度，将银行信贷资产分为五类：正常、关注、次级、可疑、损失。[②]不良贷款主要指次级、可疑、损失类贷款。金融资产管理公司收购不良资产范围，根据国务院批复的《国务院办公厅转发人民银行、财政部、证监会关于组建中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司和中国东方资产管理公司意见的通知》（国办发[1999]66号）第四条的规定，不良贷款剥离范围是按当前贷款分类办法剥离逾期、呆滞、呆帐贷款，其中待核销呆帐以及1996年以来新发放并已逾期的贷款不属此次剥离范围。本文所阐述的不良资产处置主要是指AMC及其他不良资产处置主体对从银行剥离出来的不良贷款所做的处置。

（二）不良资产的概念

不良资产是指银行承担风险的到期未收或预计难以收回的信贷资金本金及孳生的利息，及已经或预计将由商业银行垫款的垫款本金及垫款利息，其主要包括：各类表内不良信贷资产本金（含贴现）及其欠息（含应收利息、催收利息及挂帐利息），表外信贷资产（含银行承兑汇票、保证业务、信用证等）垫款及其垫款利息（含应收、催收利息）等。一般讲的商业银行的不良资产定义为银行信贷资产中难以按期收回的各种贷款，其中包括：已经过期的、借款人延期未还的逾期贷款；借款人短期内无偿还能力、但有相应资产作保证的呆滞贷款；经过确认，借款人已无法偿还的呆账贷款。[③]银行不良资产包括不良贷款以及属于银行所有的但有瑕疵的问题资产。银行不良资产是指无法给所有者带来收入的资产。这种类型的资产无法保证银行能够按时收息，甚至连资产本金的收回也会发生困难。金融界对于这类资产的称谓很多，比如“不良资产”、“不良债权”、“不良贷款”、“呆账坏账”等，这些称谓在概念上存在差别，不能等同。[④]不良贷款是不良资产的主要表现形式，指借款人未能按原定的贷款协议按时偿还商业银行的贷款本息，或者已有迹象表明借款人不可能按原定的贷款协议按时偿还商业银行的贷款本息而形成的有问题贷款。为避免引起歧义，这里要特别说明的是，本文以下所提及的不良资产概念特指商业银行中的不良贷款。

二、不良资产的形成原因及现状

（一）不良资产形成的原因

对银行不良贷款产生原因的分析，有利于使不良资产处置做到有的放矢，使不良资产的处置快速、准确、效益最大化。我国银行不良资产产生的原因是多方面、是复杂的，既有中国在特定历史时期政治体制主要表现为政企不分和相关金融方面的法制不健全原因，也有经济体制原因；既有银行业从业人员的专业水平问题，也有国人的信用素质问题；既有受国际金融大环境的影响，也有银行自身的治理水平的原因。具体说，我国银行不良资产形成的原因主要与下列的因素有关。

1、在特定历史时期中国政企不分以及法律体系不健全的原因。银行要获得发展，应根据市场需求进行商业性运作，银行发放贷款，应根据贷款的条件进行严格的考核，而不是依据政府的政治、经济需要或者人际关系的好与坏。在那个特定历史时期有一部分贷款是依据政策规定，或者是否有领导打招呼，或者根据人际关系的好坏以及是否有好处进行放贷等等，导致银行资金财政化，甚至关系化。在此种畸形的信贷放款的情况下，必然会产生大量的不良贷款。因此，政府指令性贷款（也称政策性贷款）[⑤]、强制性贷款、关系贷款、强制性担保、未经批准的企业债券发行这些现象在中国成为一个屡见不鲜的现象。[⑥]另一方面，我国的主要金融法律直到1995年才颁布实施，同时一系列与信贷制度密切相关的法律法规至今仍未出台，金融市场不完善和极不规范，增加了商业银行的信贷风险。同时由行政干预的原因，许多法律法规并未得到切实贯彻。[⑦]

2、在特定历史时期市场经济不发达导致金融配置不合理。特别是在国家确定改革开放以后至1995年规范银行业法律法规颁布之前所形成的贷款，由于在这个时期，中国正进行经济体制改革，从原有的计划经济向市场经济转变的过程，银行作为中国政府的“第二财政”思想仍未得到转变，许多贷款都带有浓厚的行政色彩，银行的贷款不是依据市场发展的需要进行资本配置，从而导致有利于经济发展的地方得不到资金的支持，不适应经济发展的地方和行业进行大量的资本投入，造成了一些仅看到资金的投入未看到资金的收回，只看到建工厂未看到出产品的这种怪现象。

3、银行业缺乏高素质的从业人员。银行业要发展不仅要具备法人治理结构，而且要有高素质的银行从业人员。先进的公司治理机制，有利于银行的内控，防止从业人员的道德风险，以及提高公司的经营效率。相反，若银行本身治理混乱，从业人员专业水平低下，主观上不按照信贷条件进行放款，客观又无法辨别每笔信贷的风险，必然会使信贷项目注定变为不良贷款。因此，银行业要健康发展，必须完善法人治理结构，提高从业人员的专业素养，大胆引进国外先进的且适宜本土化的管理人员和管理经验。

    4、银行业自身以及债务人或保证人企业缺乏先进的管理水平和公司的法人治理结构。银行业自身未建立法人治理结构和缺乏先进的管理水平，导致信贷人员，放关系款、人情款、收受贿赂等违法乱纪的行为，使银行的贷款在放款时就注定是一笔不良贷款，难于收回。而作为债务人或保证人未建立法人治理结构和缺乏先进的管理水平，会导致经营管理水平低下，企业的资产不能得到有效的运营，对于从银行贷来的款项未能得到充分有效的运营，以至于亏损严重，没有能力归还银行的贷款。因此，公司的法人治理至关重要。公司法人治理的本质是妥善处理由于所有权与经营权分离而产生的信托、代理关系，即股东与信托人——董事会之间的关系、董事会与代理人——经理人之间的关系，包括董事会如何忠实于股东并勤勉尽职，董事会如何有效激励和监督经理，以及如何平衡公司各相关者利益关系的问题。[⑧]经济学家钱颖一教授认为：“公司治理”主要涉及三个方面的内容：一是公司控制权的配置与行使；二是对董事会、经理人员和职工的监控以及对他们工作绩效的评价；三是如何设计和实施激励机制。[⑨]

    5、社会信用体系差导致银行不良贷款的产生。我国缺乏信用体系的建立，对于赖帐、利用银行贷款转移财产逃避债务等企业或个人未能得到应有的惩罚。市场经济是建立在信用基础上的经济体制，信用是维持企业间正常借贷关系的重要保证。企业坏帐、银行不良贷款、大股东挪用上市公司的资金、假帐等，都是企业缺乏诚信所造成的恶果，这些现象扰乱了正常的经济秩序，阻碍了经济的发展。只有在全社会建立和健全信用监督体制，才能根本上降低国有银行不良贷款。[⑩]而建立和健全信用监督体制的有效途径之一就是借鉴美国的经验，利用信用评级机构对企业的行为进行有效的监督。在不良资产处理过程中发现，有的企业老板，向银行借贷的企业倒闭，其另外的一家企业生意红火，有的为了逃避银行债务甚至将另外一家企业的股东和法人都变成自己可控的人，而整个企业实际是由其控制。有的企业是从开始申请贷款至使用贷款都在欺瞒银行，造成银行和企业之间的信息极为不对称，结果银行未能对有风险的贷款及时采取措施，最终未能全部收回贷款。

（二）我国银行不良资产的现状

中国政府相关部门经过四年的艰苦努力，截止2006年底，银行业整体风险状况实现历史性好转。不良贷款余额和比率持续“双降”，主要商业银行不良贷款余额从2002年底的2.28万亿元下降到2006年底的1.17万亿元，不良率从23.6%大幅下降到7.5%。贷款损失拨备缺口显著缩小，从2002年底的6.9%上升到2006年底的34.3%，其中，股改的四家国有商业银行均在70%以上。资本充足水平大幅度提高，资本充足率达标银行从2003年底的8家，增加到2006年底的100家；达标银行在银行业总资产占比相应从0.6%上升到77.4%。银行业面貌今非昔比，国内外形象明显改善。[11]中国的银行业虽然取得了较好的成绩，但从以上的数据分析得知，还有一些银行机构仍存在较大的问题，与国外较好的银行业相比仍存在一定的差距，政府及所有银行人都应抓住这几年银行改革取得的成就，认真总结不良资产形成的原因，使我国的银行业保持健康持续的发展，在国际金融市场上具有较强的竞争力。

第二节  银行不良资产的处置途径

一、何谓不良资产处置

不良资产处置是指不良资产的处置主体对其所有的不良资产根据国家的相关法律、法规、政策等，运用专业的经验对不良资产加以转让、重组、债转股、通过法律强制执行等手段将不良资产转化为现金、提高流动性或良性资产的行为。在不良资产处置中，不同或相同的处置主体所采用的处置手段和方法相同或不同，从而对相同的资产包或个案因处置的主体或手段、方法不同会导致不同的处置结果。为何会使处置的结果多样化，关键是导致结果的原因是复杂的，有中国的国情造成的，有处置人员的水平高低，也有中国的政治和经济体制所造成，其中主要的一方面是中国对大量不良资产的处置在法律上的界定较为模糊，可操作性差，无法使不良资产处置主体获得最佳的法律解决途径；另一方面的原因是中国不良资产处置市场不发达，在发达国家的不良资产处置市场中不良资产的处置主体一般包括一级市场、二级市场、一级批发商、二级分销商和众多的最终投资者，而我国不良资产的一级市场由四家资产管理公司垄断，二级市场受到法律、政策、处置方法单一及信息渠道不畅通等因素的影响，导致市场交易主体有限。而为了达到最佳的处置效益应充分发展不良资产处置市场。

二、银行不良资产的处置途径

银行不良资产处置根据其在不同的时期，由于资产质量和市场环境不同，以及不同的国际、国内金融环境，所采取的方式方法不同，也与其不良资产比率的高低对银行业自身以及对国家的经济安全的危害程度存在较大的关系。在平时的正常经营当中产生的不良贷款由银行自身进行解决，在自身能力无法解决的情况下由政府通过特殊的政策统一进行解决。因此，其解决方式主要分为以下两种。

（一）由银行自身依法进行处置

银行自身处置不良资产主要有正常催收、转贷、呆账核销、通过司法程序解决等处理方法。银行通过以上途径收回不良贷款效果不尽人意。有的方法力度不够，对于不诚信的债务人和保证人根本无法起到作用，比如正常催收；有的方法仅是权宜之计，比如为了应付上级银行或银行业监督机构的检查将原先的逾期贷款进行转贷（也就是借新还旧），此种方法仅是暂时的降低银行的不良资产比例；有的方法受到银行本身的盈利能力和呆账准备金的限制，处置的金额也有限，而且呆账核销仅是账面上进行核销而实际该笔债权仍然是属于不良债权；通过司法途径可能收回部分贷款，但是困扰AMC及其他不良资产处置主体的司法不公的情况表现在个别法院在没有法定理由的情况下对不良资产处置主体的一些起诉项目不立案、对资产保全申请不受理、受理后不判决、判决后不执行以及未经债权人同意擅自解除资产保全等，导致不良资产的所有者债权悬空。目前，四家金融资产管理公司中都有相当多的诉讼项目处于无法推进的状态，直接影响到了资产处置的进度和收现任务的完成。[12]

（二）由政府成立AMC统一进行解决

中国政府为了处理大规模的银行不良资产，首先考虑了其处置模式。中国政府根据银行业不良资产形成的原因，以及市场对金融资本的需要，为了解决金融危机给社会经济带来的巨大损失，设置了具有中国特色的不良资产处置主体。成立了临时性的国有独资专业处置不良资产公司。中国从1999年开始，先后成立了信达、华融、长城、东方四家资产管理公司，分别接收了建行、工行、农行、中行等四家银行的不良资产。根据不良资产本身的特点，中国政府颁布了《金融资产管理公司管理条例》给予不良资产处置主体在处置不良资产过程中应有的特殊权利，甚至有的规定超越于现行的法律规定。本文主要也是对AMC及其他不良资产处置主体处置不良资产时最佳法律解决途径选择的分析。

第三节  从AMC等处置不良资产透视其法律解决途径

一、不良资产处置中各种效益的平衡关系

中国政府在追求不良资产处置经济效益最大化的同时，必定兼顾其他社会效益，这是由中国不良资产形成的原因，以及中国的社会现状和中国政府的政治需要所决定的。因此，资产管理公司在成立之初，就被定位为具有政策性和市场性的双重性质。一方面应考虑支持国企改革、安置下岗职工等社会责任；另一方面要按市场化原则追求不良资产处置经济效益最大化。

（一）经济效益与政治效益的平衡

中国政府为了处理四大国有银行的不良资产，通过财政三次注资，用于解决银行业的高不良贷款率。大规模不良资产的处理必然牵涉到无数的企业，特别是大中型国有企业，而这些企业都有较为严重的职工就业问题。因此不良资产的处理不得不考虑这些问题，否则就有可能在处理不良资产时引发社会管理问题。实际上在全国各地都有因不良资产处置引发一些职工不同程度到当地政府部门去上访甚至闹事。而在处理职工问题所需的成本同样是政府埋单，若解决不好因不良资产处置造成企业职工上访问题，最终导致的损害结果会远远超过单方去追求高经济效益所得。所以，中国政府在设定处置模式和处置方法时必定考虑社会管理所需要的政治成本。

（二）法律效益与经济效益的平衡

现有的处置方法以及中国现阶段的政治、经济、国际国内环境状况，资产管理公司、政府、企业、职工、银行、司法机关等与不良资产处置相关的主体，都从各自利益出发对不良资产处置效益如何进行考虑；但法律在中国不良资产处置中的作用显得尴尬，其位置显然缺失。依法治国是我国的治国方略，因此在不良资产处置中追求经济效益最大化时不应以牺牲法律效益为代价，只有树立法治思想，依法平衡社会的各种关系，才能有益于各阶层、各相关主体协调发展，也有益于和谐社会的构建，对银行业的健康发展以及活跃市场经济主体具有巨大的作用。

不良资产处置经济效益的追求是不良资产处置的特点所决定，不良资产处置在追求经济效益时往往牵涉到方方面面的各种社会关系，经济效益的追求有利于资本资源的有效配置。经济效益与法律效益是相辅相成的，要追求好的经济效益必须有好的法律环境做支撑，好的法律环境以及完善的法律制度可以为不良资产处置经济效益的追求提供法律基础；经济效益与法律效益有时也是相互影响的，当某一个案处置在追求经济效益时缺乏法律依据，那么法律就会对经济效益的追求产生影响；而有时为了追求经济效益，政府会牺牲法律的权威去获得经济利益，这是由法律的滞后性以及与现阶段中国的特点有关系，也是暂时的。因此，法律效益的追求举足轻重，我们要善于运用现行的法律处置不良资产，并在处置过程中及时总结，提出相应的法律建议，便于法律执行者执行法律和便于法律制定者制定和完善相应的法律法规。依法解决不良资产问题才是长久之计。

二、AMC等不良资产处置效益最大化的选择

AMC等对不良资产的处置不仅与法律效益、政府的政治经济需要、不良资产所有者的经济效益有关，而且与其他效益也有关。因此在评价、审计不良资产处置效益时，不仅包括经济效益的审计，也包括社会效益、环保效益等方面的审计。例如，我国国有企业“债转股”是国家为使部分国有企业走出困境而采取的一项特殊政策，对这项政策实施的社会效果进行分析评价也是效益审计的一项重要内容。[13]银行的不良资产问题，关系到国家的金融安全、经济安全问题，对银行不良资产的处置关系到社会的方方面面，因此笔者认为在AMC等对不良资产处置时不仅追求经济效益最大化，也应兼顾社会效益、法律效益等其他社会效益。这样才能真正达到政府花巨资处置不良资产的目的，才能有利于社会的和谐发展。

第二章  不良资产处置最佳法律途径选择的分析

如何使不良资产包的处置收益最大化是不良资产所有者最关心的问题，不良资产的处置收益关系到投资者的最直接的利益，其直接影响到投资者的信心。以提高不良资产处置的经济效益为首要任务，不断研究和创新不良资产处置的方法；树立法律的权威，维护不良资产处置的法律效益，完善和修改与不良资产处置方法不相符的法律规定，及时制定不良资产处置新方法的法律法规；加强社会责任感，以社会的和谐发展为目标，在不良资产处置时在追求经济效益，维护法律效益时，还应兼顾社会的和谐、稳定、协调发展。因此在不良资产处置时选择最佳的处置方法，有利于解决不良资产处置实践中存在的问题，也有利于国家对此类问题立法上的完善。

第一节  不良资产处置最佳法律途径选择的必要性及其条件

不良资产处置最佳法律途径选择是指不良资产处置主体针对具体案件，综合考虑各方面的因素，运用最佳的处置方法对不良债权的回收做到效益最大化。每一个具体个案都有一个最佳的处置方案，犹如开一把锁总要找到开这把锁的钥匙，找不到这把钥匙就开不了这把锁，要找到这把钥匙的前提首先要有足够多的钥匙挑选，否则就减少了挑到这把钥匙的机会，如果要强行把锁砸开，结果把锁也给砸坏。而不良资产的处置要找到最佳方案也是同样，作为不良资产的处置主体不仅要有足够多的相关个案的信息，也要有确实可行的多个不良资产处置方案可供选择，然后通过对这些信息进行分析，最终选定不良资产处置方法以及具体个案的处置方案。

一、不良资产处置最佳法律途径选择的必要性

问题的解决有多种方法和手段，而采取的方法或手段是由所要追求的结果所决定。中国政府为了解决巨大不良资产问题，采取了剥离不良资产，成立资产管理公司来从事接收、管理、维护和处置不良资产等一系列行为。资产管理公司及其他不良资产处置主体为了追求不良资产的处置效益最大化，会根据个案的不同特点，按照其类型不同，采取不同的处置方法。即使是同一个案例，不同的处置主体，会有不同的处置手段和方法，因为处置经验不同，所掌握的信息、社会关系、资源及控制力不同，所采取的手段也会不同。因此，不良资产处置最佳法律途径的选择有其极为重要的意义。

（一）从不良资产的形成原因来判断不良资产处置最佳法律途径选择的重要性

从中国不良资产的形成原因可知，中国有很多不良贷款是为了社会政策和其他需要而发放的贷款，并不是真正在市场经济运行下对金融产品的资源配置。由于原因的多样性和复杂性，导致了处理各类不良资产展现出来的问题是千奇百怪的，而为了解决各类问题，只能“对症下药”，选择最佳的处置方法去达到所要追求最佳效果。

银行不良贷款的个案处理，从中国现行的法律规定来看是相对较为完善的，但是银行所有制问题、管理问题、人力和财力问题，导致对不良资产的处置方法的选择各不相同。而不同的处置方法会对不良资产的处置产生不同的效果，若对具体个案运用的处置方法不当不仅会损害到经济效益，也会损害到社会的其他效益。而最佳法律途径的选择有利于具体个案的处置效益最大化，最终最大限度地保护债权人的合法权益。

（二）从构建和谐社会的角度来考量不良资产处置最佳法律途径选择的必要性和紧迫性

银行不良资产过高对银行产生巨大的生存压力，银行经营产生问题，中国的金融也将产生问题，金融的安全影响到国家经济的安全，国家经济的安全对现阶段中国政府所要构建和谐社会就可能产生较大的影响。中国社会科学院金融研究所研究员王松奇认为：能对中国经济安全产生最大威胁的-----是由银行坏帐形成的金融隐患。快速有效处置国有银行的不良资产，是我国金融改革和发展面临的一个紧迫问题，也是各家专业银行一直研究的一个难点课题。中国政府从1999年决定对不良资产进行处理至今已有多年，四大国有银行暂时从高不良贷款率中解脱出来，但是不良贷款仅是对所有权者给予分配，有大部分集中在资产管理公司，也有相当部分在银行。资产管理公司在当时的定位是临时的、是有期限性的。资产管理公司为了完成其历史使命，或者其他的不良资产处置主体为了达到其预期的处置结果，必定会通过选择最佳的法律途径去解决具体个案的问题，避免在不良资产处置过程中引发其他社会问题，甚至给中国社会的稳定造成一定的影响，最终影响到债权的回收。

（三）有利于节约处置时间和处置成本，使个案的处置效益最大化

不良资产的个案各有其特点，就因其个案各有其特点造成我们在处理不良资产时必定要对不良资产处置效益最大化进行考虑。不良资产的处置选择的法律途径不同，其所花费的时间和成本不同，最终所要达到的处置结果不同。譬如，笔者在具体处理不良资产时有这样的案例，在选择处置方案时是选择强行拍卖查封的房地产还是对债务人企业进行重组，或是与相关各方进行协商解决。若采取强行拍卖，因查封的房地产是职工住房，面临着职工的反抗，职工将通过给政府压力，政府会要求法院暂缓采取强制执行的措施；若对债务人企业进行重组，因债务人唯一的财产就是职工所住的房屋再无其他可供执行的财产，显然缺乏重组的条件；最终综合该案的实际，由于该案的当地房地产价格提升的幅度较大，选择了与职工进行协商，以职工可接受的价格由职工个人购买查封的房屋用于偿还债务人的欠款。债权人也因此获得了回报，债务人免去了相应的债务，职工也因此获得了所住房屋的产权。因此该笔不良债权的处理，不仅赢得了处置时间和成本，也达到了一定的经济利益，而且兼顾了社会效益和法律效益，真正达到了多方共赢的局面。

（四）不良资产处置最佳法律途径的选择是不良资产处置的基本原则

不良资产的处置的最终目的是要使社会得到全面的发展，其不仅要考虑银行债权能够得到最大化的回收，也要考虑仍在经营的债务人或保证人企业能够得到发展。不良债权相对应债务人或保证人的特点是经营状态不良，有的甚至倒闭或注销、吊销等，仅有有限的财产。相对于经营状态不好仍在经营的债务人或保证人，背负着大量的不良债权，不利于其企业的发展，即使要发展也有心理障碍，因此若能妥善解决不良债权有利于债务人或保证人使企业的运转良好，从而其占有的资源就不至于浪费。若相对于已经倒闭，但仅有部分财产的债务人或保证人，应使仅有的财产充分得到利用，不至于随着时间的推移而贬损，有利于社会资源得到有效的配置。同时，也应考虑破产企业的职工及其他社会问题。因此不良资产处置方法的选择不仅要注重经济效益，也要兼顾其他效益，其包括但不限于社会效益和法律效益。这样才能达到国家动用大量的财政资金处理银行不良资产的真正目的。

二、不良资产处置最佳法律途径选择的条件

（一）不良资产要得到有效的处置，首要具备三个条件：

1、信息。信息的收集是否充分，决定着个案的处置思路，也决定着不良资产回收利润的高低。应掌握的信息主要包括：债务人基本情况，应对债务人成立以来的发展沿革、生产经营状况、改制情况、主要产品、市场状况等做详细了解；债务人财务状况，通过分析其财务状况来初步把握其还款能力；投资人的投资是否到位，如果投资不到位在法律许可的情况下追究投资方的连带责任；对担保、抵押有效的项目，应在相关的法律责任分析的基础上，对担保人或对抵押权利进行追索；重视谈判过程，在谈判过程中将主动权牢牢把握在自己手中，从中掌握一些“活”的、动态的信息。[14]

2、资源。资源分为人脉资源、专业技术的资源等。不良资产的处置主体从资产的维护、管理、评估、定价、招商和最终的处置都要通过相应的人力资源去运作，资源的多少，资源能力的高低以及调动资源和控制资源能力的大小决定着资产回收额的大小。

3、资金。不良资产的处置要有处置成本，不同的不良资产个体，处置思路不同，其所需的运作成本也不同，同时运作风险也不同。不良资产的处置主体在处置不良资产的每一个环节都要有相应的费用，没有一定的资金无法使不良资产的处置工作得到顺利的进展。

（二）不良资产处置的次要条件

1、与国家政策有关。不良资产处置的好坏，与国家的政策、法律法规存在很大的相关性。国家的政策及现有法律状态影响着不良资产处置的各种效益，同样，处置主体运用国家政策、法律水平高低也影响着不良资产最终的处置结果。

2、与处置主体的专业水平有关。不良资产的处置是智者和勇者的游戏，能否把游戏玩得好，需要玩者首先要懂得游戏规则，熟练的操作能力，快速的反映能力，也需要有勇气。处置主体在面对不同的债务人或保证人时，要知己知彼，才能百战不殆，不同处置主体的处置经验及专业水平皆存在较大的差异性，只有那些了解自身拥有哪些取胜的法宝，也了解对方的各种特点的主体，才能最终选择最佳的方法去面对。

第二节  不良资产处置方法的法律分析

一、不良资产处置方法法律分析的重要性

不良资产处置的过程是不良资产的所有者与债务人或保证人较量的过程。在这个过程中，不良资产所有者为了使债权的回收效益最大化，通过对债务人或保证人尽量全面的分析后所采取的处置手段或最佳法律解决途径。有选择与债务人或保证人谈判达成还款协议，运用谈判手段处理不良资产是不良资产处置最为有效的手段，也是使处置效益达到最优的手段。要想在谈判中获胜，有三个最具普遍意义的要素：力量、时间、信息，其中力量是指解决、处理问题的能力，时间是公平的，不论我们做什么，对每个人来说，时间流逝的速度是一样的。因为无法控制时间的快慢，所以我们必须分析时间对谈判过程的影响。要搜集尽可能多的与债务人或保证人相关的信息，只有足够多的信息，才能对债务人或保证人尽可能多的了解，才能掌握谈判的主动权，才能影响你的谈判结果。[15]用谈判的方法与债务人或保证人达成协议是较为理想的不良债权处置方法，而要想与债务人达成还款协议，我们必须运用各种谈判技能掌握谈判的要素，使谈判的结果与先前预期收回的债权尽量一致。一般是通过减免不良债权的利息或本金和利息，但也有例外，就是债权人发现债务人或保证人有违法犯罪或其他不良记录，其害怕违法行为被发现而受到刑事制裁，主动归还借款的本金和利息；有选择运用司法手段追回欠款，其程序是起诉，申请强制执行，拍卖债务人或保证人的财产，或将债务人的财产进行变卖或抵偿等运用司法手段收回债权；也有选择综合运用各种处置手段收回债权，同时或分阶段采取不同的处置方法，比如，启动法律程序，然后进行谈判对债务进行重组，或实行债转股等同时或不同时的运用不同的处置手段将使不良债权的处置经济效益最大化。不管用何种手段处置不良资产，最终都要用法律形式给予确定，因此不良资产处置方法的法律分析显得极为重要。

二、不良资产解决途径的利弊分析

由于不良资产形成原因的多样性和复杂性，导致了不良资产处置方法的多样化，现阶段，我们可将不良资产处置方法分为常用的方法及尝试性的方法两类，除此之外，伴随着经济全球化的影响，此后还应不断创造出新的方法来适应社会经济的发展。当然，每种方法都有其利弊，所以不良资产法律解决途径的利弊分析有利于确保不良资产处置效益的最大化。

（一）现阶段常用的解决途径

不良资产处置主体常用的方法主要有：正常催收、折扣清偿、债权转让、债务重组、资产租赁、资产置换、以物抵债、打包出售和拍卖、通过政府进行协调、通过司法程序等。本文仅就政府介入、司法手段、债务重组等做简要的探讨。

1、政府介入

（1）政府介入不良资产处置的优势分析。纵观各国处理不良资产的经验，各国对不良资产的处理都是由政府提出并推动其进程，因为银行不良资产得不到很好的解决将会给国家甚至全球的经济造成巨大的损失。就因为金融的问题对经济发展的重要性，政府当然不能不给予重视。而处理银行不良贷款问题，往往要对银行进行较为深刻的改革，使坏银行变成为一个好银行。[16]要达成此目的就要对银行的不良资产进行彻底的处理，而处理大规模的不良资产是一个系统的工程，所以政府的介入有其必要性。政府的介入可以使不良资产的处置得到较为快速的解决，得到社会全体人员的重视。中国政府从1997年金融工作会议确定剥离不良资产之后，就着手开始做好不良资产处置的相应准备，其主要内容包括但不仅限于制定剥离政策规定，成立四大资产管理公司，制定相应的条例和司法解释，对不良资产进行大规模的处理。截止2006年底，金融资产管理公司收购不良资产原值14186.9亿元，终极处置进度达到87.1%，四家金融资产管理公司均完成国家下达的政策性不良资产处置回收考核目标。[17]

（２）政府介入不良资产处置的缺失分析。由于历史、体制等原因，中国政府对中国商业银行不良贷款的产生具有不可推托的责任。在特定的历史时期，中国政府推行的“拨改贷”政策，技改项目贷款等导致商业银行不良贷款大量产生。因此，最终大量的不良贷款由政府来解决，显得责无旁贷，理所当然。在中国的特色社会里，也只有中国政府才有能力解决此类问题。中国政府为了解决商业银行的不良贷款，通过注入大量的资金，对商业银行进行改革。中国政府决定着商业银行不良资产的剥离，也决定着银行不良贷款的处置进程。剥离商业银行的不良资产是中国政府为构建和谐、稳定的社会考虑，因为金融风险在那个时期已经严重影响到中国经济的发展，影响到中国社会的稳定。而经过几年不良资产处理，个别地方发现大量的不良资产处理，对社会稳定和和谐受到一定的影响，中国政府决定改变思路，重新调整和梳理解决不良资产的办法。其主要是通过协调法院或其他与不良资产处置相关的部门，以达到缓和因不良资产大规模处置给社会管理带来的问题。

笔者认为，政府的介入要掌握一个度，不能过度干预不良资产处置的市场规律，否则会造成更大的社会资源浪费及财产的损失。中国政府对不良资产处置，应有所为有所不为，同时也要要求其工作人员在不良资产处置中有所为有所不为，即做自己该做，不去做有违不良资产市场化运作规律的行为，否则不能达到不良资产处置的真正目的。中国政府的某些工作人员，因为地方保护主义、小团体主义，有的甚至个人的利益，有意加速或故意拖延不良贷款处置个案的进程，其结果是影响政府及其工作人员在群众中为民服务的形象。相反，政府及其工作人员应为不良资产的处置提供良好的市场环境，使中国不良资产的处置效益最大化。要充分发挥政府在不良资产处置中的作用，既要规避政府对不良资产处置市场过度干预的行为，也要利用政府的力量提高不良资产处置的个案效率。

2、司法途径

（1）司法解决途径的优势分析。通过法院收回不良债权是处置不良资产最后手段，也是最具强制力的手段。据于法院的特殊地位，法院的执行力度影响着不良资产的处置进度，也影响着不良贷款的回收比例。随着《中华人民共和国企业破产法》的颁布、施行，以及重整制度的运用，[18]法院在不良资产处置中的作用将更加明显。法院在执行时常常可以采取以下的手段和方法：若债务人或保证人仍在经营，那么就通知债务人或保证人履行还款义务；若债务人或保证人不存在，根据债权人的申请及提供的财产线索对财产进行查封、冻结等强制执行措施，然后对财产进行评估、拍卖或划转，或者争得抵押人的同意进行变卖，或争得抵押权人的同意进行以物抵债等。若债务人或保证人的财产表现为对外投资股权、债券、股票，法院根据申请执行人的申请将其查封，然后进行评估、拍卖；若表现为应收款，将申请法院进行司法会计鉴定，并追加债务人的债务人向债务人履行还款义务。[19]

（２）司法解决途径的缺失分析。银行大规模不良资产剥离，使法院各个工作部门工作任务立即加重，其从立案、审理、执行等都面临着巨大挑战，这是由不良贷款的特点所决定，因为在不良贷款案件中有部分是经过法院判决在执行中，也有相当一部分早已中止执行。可大规模不良资产剥离后，法院执行局面临着大量案件恢复执行、主体变更等工作。同时，法院及其工作人员在处理不良资产中面临的社会压力及工作困境。不良贷款的案件，大部分是执行难，社会关系复杂，各种法律关系交错，特别是国有企业面临着职工切身利益较多，有的案件在处理过程中会造成企业职工集体上访，甚至做出更加偏激的行为，比如跳楼自杀、卧铁轨等不理智的行为，法院也因此身不由己地卷入到处理大量非法律事务的工作之中。法院的经办人员更是矛盾的直接当事者，有财产不执行，债权人会埋怨法院执行力度不够，若按法律执行被申请人的财产，债务人或保证人及其有关的社会主体会想着法子与法院或硬或软的对抗。法院及其工作人员尽管存在较大的社会压力和困境，但在专业处置的资产管理公司和其他私人处置主体的努力下，对中国大规模不良资产的处理做出了应有的贡献，挽回了巨大的损失。但也有一些法院迫于压力已经放缓甚至暂停不良资产的处置。法院的这种做法是暂时的，因为不良资产的处理是经常性、持续性的工作，有时在某个时期还会表现为需要大规模的处置，所以作为有社会责任感的法院及其工作人员，都应对不良资产的处置担当起应承担的责任，要有创新的思维，在不良资产处置过程不断化解矛盾，而不是选择逃避。

3、债务重组

（1）债务重组的概念及其意义。债务重组有狭义和广义两种意义。狭义的债务重组是指债务人发生财务困难时，经与债权人协商达成新的协议，债权人同意给予债务人在正常情况下所不愿给予的让步，以协助缓解债务人的困难，避免采取立即求偿措施而蒙受更大的损失。广义的债务重组不但包括债权人按照其与债务人达成的协议或法院的裁决同意债务人修改债务条件，而且包括债权人按照其与债务人达成的协议部分或全部变更债务人。债务重组主要包括债务更新、折扣变现及资产置换等。[20]债务重组的运用有利于资产管理公司加速不良资产的处置速度和处置效率，减少处置成本，提高资源的利用率和配置效益，且容易得到债务企业的配合。

（2）债务重组的不足及其完善。债务重组主要是债权人对债务人债务的减让，因此债务重组不当或没有完善的措施容易给债务人滋生逃债的心理，不利于信用社会的建立。再加上缺乏完善的评估体系，容易使不良资产处置主体产生道德风险。因此，应完善债务重组的相关方案，建立健全相应的制度，提高债务重组的可操作性。

（二）现阶段尝试的方法

1、债转股

（1）债转股的概念及其法律依据。从1999年4月来，根据国务院相关部门《关于实施债权转股权若干问题的意见》，对国有大型企业进行债转股试点。我国“债转股”的定义是指组建金融资产管理公司，收购银行的不良资产，把其对企业的不良债权转变为股权，把原来的还本付息变成按股分红，金融资产管理公司成为企业股东，依法行使股东权利，待企业经济状况好转后，通过上市、转让或企业回购形式实现原债权。[21]

（2）债转股的实践情况及其存在问题。债转股是指将银行的不良债权转换成国有企业的股权。按照“一逾两呆”来划分银行不良贷款，可分为呆账贷款、呆滞贷款和逾期贷款，实施债转股的不良贷款仅限于1995年及以前的呆滞贷款，而不包括呆账贷款和逾期贷款。实施债转股的企业主要包括两类：一是“七五”、“八五”和“九五”前两年主要依靠商业银行贷款（包括外币贷款）建成投产，因缺乏资本金和汇率变动等因素，负债过高导致亏损，难以归还贷款本息，通过“债转股”可以扭亏为盈的企业；二是国家确定的512家重点企业因改建、扩建，致使负债过重，造成亏损或虚盈实亏，通过优化资产负债结构可以转亏为盈的工业企业。[22]然而债转股实施几年以来，大多数债转股企业由此获得了较好的政策环境，企业债务负担大减轻，经营机制得到改善，各项运作逐步趋于规范，资产负债率、利润额、减亏面、经营绩效等指标趋好，债转股政策实施取得了一定效果，给一批银行债务包袱沉重的国有企业带来了实实在在的实惠。[23]但也存在一些问题，比如，违反了《商业银行法》关于商业银行不能向非银行金融机构和企业投资的规定，《金融资产管理公司条例》关于资产管理公司的规定违反了《公司法》作为公司应以其全部资产独立地承担责任，等等。

（3）债转股存在问题的解决途径。完善债转股的相关规定，修改与债转股相关规定不相符的法律法规，使债转股成为中国不良资产处置的一种有效模式。中国的不良资产处理犹如中国的经济改革，没有先前成功的经验可供借鉴，中国不良资产处理制度的创新需要靠自身结合中国不良资产的特点在实践不断的摸索、不断的总结。只要有利于不良资产处置效益最大化的方法都可以去尝试。

2、不良资产证券化

（1）资产证券化的概念及其特点。资产证券化（Asset–Backed securitization，简称ABS）的浪潮发端于美国政府支持并积极参与的住房抵押贷款二级市场。资产证券化是指发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产或资产集合（在法学本质上是债权）出售给特殊目的机构（Special Purpose Vehicle，简称SPV），由其通过一定的结构安排，分离和重组资产的收益并增强资产信用，转化成由资产产生的现金流担保的可自由流通的证券，销售给金融市场上的投资者。[24]由此定义可知，适于资产证券化的资产一般必须具备三个特征：一是能够带来未来稳定的现金流入；二是资产还款期限与还款条件易于把握；三是资产达到一定的信用质量标准。根据上述要求，适于资产证券化的资产包括信贷资产和实物资产，信贷资产如土地使用权、住宅抵押贷款、各类消费贷款；实物资产如可收费的公路、桥梁等。

（2）不良资产证券化的实践情况及其可操作性。中国实行不良资产证券化主要案例有，2003年1月23日中国信达资产管理公司与德意志银行签署了资产证券化和分包一揽子协议，信达公司将20个项目组成一个20亿元的资产包，并将其未来现金流的一部分用作境外证券化发行的支持。2003年7月，中国华融资产管理公司推出了华融信托分层项目。中国建设银行股份有限公司和国家开发银行也将作为资产证券化的试点单位。中国人民银行、中国银行业监督管理委员会于2005年4月20日联合颁布了《信贷资产证券化试点管理办法》，该办法为中国信贷资产证券化提供了法律依据。

（3）不良资产证券化的完善建议。从目前金融监管当局已经允许中国建设银行和国家开发银行开展资产证券化的试点来看，资产证券化在中国已逐步推行，而为了使资产证券化的模式能在不良资产处置中发挥作用，中国政府应大力发展资本市场，加快会计制度改革，完善相应的法律法规。从国外不良资产证券化普遍经验看，有许多共同的经验是值得借鉴的：第一，构建并修订相应法律法规，为不良金融资产证券提供法律保障；第二，政府积极参与，专门组建相应机构并直接提供财政支持；第三，对不符合资产证券化的不良金融资产采取区别对待。[25]

不良资产处置效益最大化是每个国家大量处理不良资产所要考虑的首要问题，大量的银行不良贷款应如何处理，各国因政治体制及市场化程度不同所采取的步骤和方法也是不同。各国应根据各自国家不良资产形成的原因不同，以及政治体制、经济制度的设计，市场条件的状况不同制定出适合不同具体个案的不良资产处置方法。中国各不良资产处置主体，应遵循不良资产处置效益最大化的原则大胆创新不良资产处置方法，这种思路符合发展中的中国。

第三章  不良资产处置效益最大化的解决途径及其完善建议

AMC等不良资产处置主体处置不良资产的目的是使不良资产的处置效益最大化。要使不良资产处置效益最大化应学会充分运用现行法律规定，选择最佳的解决途径解决不良资产的具体问题。同时，不断修改和完善与不良资产处置相关的法律法规，最终使不良资产处置有法可依。

第一节  运用现行法律提高不良资产处置效益的方式

学法，知法，才能用好法。同样，AMC等不良资产处置主体为了达到处置效益最大化就得通过各种方式学习前人的经验，以免走弯路。

一、提高AMC等主体运用法律处置不良资产的具体方法

（一）多层次、多方位组织不良资产处置经验交流会

政府、银行、AMC等，根据各自的职能及资源优势不定期的开展不良资产处置的经验交流会，让参与不良资产处置的人员通过交流会互相学习，从而不断提高不良资产的处置水平。

（二）AMC等不良资产处置主体应加强学习不良资产处置的相关知识

不良资产的特点决定了不良资产的处置效益与不良资产处置人员的处置水平有极大的关系，同样的不良资产个案运用的处置方法不同其最终的处置结果也是不同。因此，各处置主体应积极参加与不良资产处置的相关培训或自学相关不良资产处置的经验和相关法律规定，提高处置人员的综合处置水平，从而提高不良资产的处置速度和处置效益。

（三）汇编不良资产处置的经典案例

比如，由田国立主编，经济科学出版社出版的《沙子？金子》——中国信达资产管理公司处置案例精选。该书分为以下几个部分，打包处置篇、债务重组篇、债权转让篇、股权转让篇、资产管理篇、综合处置篇等，该书对不良资产处置的具体人员起到了一定的借鉴作用。

二、汇编不良资产相关法律法规的必要性分析

将现有法律法规、规章及相关的司法解释汇编成《不良资产产处置的法律法规运用大全》。其结构可分成以下几个部分：

（一）不良资产处置的法律法规；

（二）不良资产处置的各部委相关规定；

（三）不良资产处置的相关司法解释；

（四）不良资产处置的监督规定；

（五）不良资产处置的价格评估规定；

（六）涉外不良资产处置规定；

（七）不良资产处置的相应法律责任：行政责任方面的规定、民事责任方面的规定、刑事责任方面的规定。

有学者提出制定《金融不良资产管理法》和《资产管理公司特别法》，[26]笔者认为在现阶段没有必要。银行不良资产的主要表现形式是不良贷款，不良贷款的产生是银行在不同历史时期，或人为、或市场的因素造成，其法律上的表现形式仅是债权的一种，而关于债或债权在《民法通则》、《合同法》及相关的司法解释中已阐述得很清楚，不良贷款的处置实际上就是债权的实现，只不过在特定时期表现为必须大规模的处理，也就是说与单一债权相比仅体现在量的不同。在现阶段现有的法律法规及相关规定，基本可以依法处理不良资产。若为了引用新的处置方法提高不良资产的处置效益和处置速度，在个别相关的法律中做相应的修改足以解决此问题。关于资产管理公司（AMC）性质、地位、业务范围，在《公司法》及相关规定中就可以解决此类问题。而要制定两部或更多关于不良资产处置的法律，需要耗费大量的人力、物力、财力及相配套的机关、组织，并且时间跨度也长，不能及时解决现有不良资产处置急需解决的问题。所以，我们对不良资产处置的过去应善于总结，而不是去埋怨过去；我们应该抓住现在，利用现有的处置环境做好不良资产处置；客观地面对未来，通过对不良资产处置的总结，尽快完善相关法律法规，且银行业自身要加强抗风险的能力，在经营中注意不良贷款的风险防范，降低不良贷款率，使银行业健康的发展，为中国经济的发展提供良好的金融服务。

第二节  完善不良资产处置的法律法规

从中国政府决定剥离不良资产，成立四大资产管理公司，以及不同的处置主体参与大规模不良资产的处置已近十年，不良资产的处置已渗入到各个阶层。不同的处置主体在处置不良资产的过程也积累了相当的经验，不管是参与不良资产处置的一线人员，或是对不良资产感兴趣的学者，都从不同的角度发表了各自的看法。因此，笔者认为，作为不良资产处置的参与者，或是研究学者，不应过多去评价中国政府过去对不良资产采取的策略对与错，而应花更多的时间去总结经验和教训，对需要创新的不良资产处置方法及时总结，对需要完善的法律法规应及时建议给予修改，从而体现法律的严肃性。限于篇幅，笔者例举如下供大家参考。

一、《合同法》与不良资产处置实践中的冲突及其解决

（一）关于不良债权转让的通知形式

根据《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未通知，该转让对债务人不发生效力”，但法律对通知的形式未作明确规定，司法实践对此方面的理解也各不相同，但一般是认为以书面的确认为准。可是资产管理公司接收一万多亿一百多万户，债权近千万笔，又加上很多债务人已被吊销、注销或早已人走楼空，如果要求债务人以书面确认为要件，一方面会给债务人逃债的机会，另一方面会给不良资产处置主体增加大量的人力、物力和财力。为了解决此问题，国务院及相关部门对此方面作了规定，[27]金融资产管理公司受让国有银行债权或金融资产管理公司转让所受让的债权后，原债权银行或金融资产管理公司在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可认定债权人履行了《合同法》第80条规定的通知义务。

（二）关于法院在司法程序中的通知困境

根据《民事诉讼法》及相应的司法解释规定，法院在送达相关法律文件时，若诉讼当事人无法签收相应的法律文件，法院应给予公告送达，公告期限为2个月。如果债务人有意拖延时间，那么一个案件公告的次数太多，以被告人为例（假设无法找到被告或被告人故意利用法律的空子有意拖延时间），向被告人送达起诉状、送达一审开庭传票、送达一审判决、送达上诉状、送达二审开庭传票、送达二审判决、送达被执行申请书、送达履行生效法律裁判文书、若需要评估拍卖还要送达评估报告等等，每一个环节按照规定都应给予公告，一个案件从起诉到执行要好几年。国有银行的不良贷款难于收回或收回款项不高，很大一部分也是这方面的原因，又加上法院执行力度不够，积极性又不高，那就难上加难。

（三）存在问题的解决途径

为了使资源配置的高效率，关于债权转让通知形式应允许以公告的形式，并规定公告的时间和公告的载体。同样为了提高法院的诉讼成本及诉讼效率，关于各个环节的通知应实行“一次性告知”的形式，[28]以防止被告人利用法律空子有意拖延诉讼。笔者认为此种形式是可行的，作为被告人或债务人（义务人）有义务去关心自身所要承担的义务；否则，不关心或故意，应承担由此所造成的相应法律后果。

二、外资投资不良资产的现行法律与不良资产处置实践中的冲突及其解决

（一）外资投资中国不良资产的状况

从2001年11月29日，由摩根士丹利（Morgan Stanly）牵头竞标买下华融资产管理公司出售的价值108亿元的不良资产包后，国际投资者开始收购中国商业银行不良资产。随着有关部门的优惠政策陆续出台，外资已全面涉足中国不良资产处置市场。截至2005年5月底，中国已累计处置不良资产7008亿元（不含政策性债转股），其中近70亿美元（约600亿元）的不良资产为外资所收购。从2007年开始，外国投资者在中国不良资产的活动已转趋淡静。诚然，中国不良资产市场的供应和需求依旧强大，但确实面临着其他问题投资领域的竞争。这使资产管理公司陷入困难的处境—如何争逐外国投资者可能在未来1至3年内投入中国问题资产市场的约50至100亿美元。其中一个难题是资产管理公司在过去2、3年里从国有银行接收不良资产时的出价在很大程度上可能已反映了相关贷款的最终回收价值；[29]另一方面也是外资在不良资产处置方面法律法规及政策上的障碍。因此，灵活运用法律以及不断完善外资投资不良资产的法律环境也是吸引外资投资不良资产的关键。

（二）外资投资中国不良资产的现有法律规定

不论采取直接收购或组建合资、合作公司的模式，外资于境内收购我国不良资产的各项交易环节都必须适用中国法律，相关法律规范包括：合同法、担保法、招标投标法、拍卖法、公司法、中外合资企业经营法、信托法、证券法、商业银行法、企业破产法、城市房地产管理法等有关法律。[30]最高人民法院的司法解释有2001年4月11日公布《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》，也适用2005年5月30日公布《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》。各部委发布的相关行政法规与部门规章。2001年10月16日，原外经贸部、财政部和人民银行联合下发了《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》、2003年1月7日，国家税务总局下发了《关于外商投资企业和外国企业从金融资产处置业务的税收问题通知》、2004年10月29日国家发改委下发了《关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》、2004年商务部办公厅下发《关于加强外商投资处置不良资产审批管理的通知》等对外资参与不良资产重组与处置进行了进一步的规范。

（三）外资处置不良资产的法律障碍及其建议

在中国的现阶段，外资购买不良资产仅能通过AMC以拍卖、竞标的形式获得，而AMC处理不良资产有《金融资产管理公司条例》及最高人民法院相关解释作为债权转让、通知形式、主体变更等法律依据，外资购得不良资产再行处置时在债权转让、通知形式、主体变更等缺乏相应的依据；另外，外汇结汇问题、外资投资导向限制问题、优惠政策及外资接受抵债资产等，这些限制使外资投资中国不良资产的热情受到影响，也使已在中国购买不良资产的外国投资者难于高效率的处置。为了提高外资参与处置中国不良资产的积极性，应及时总结经验，修改、完善或制定相应的法律法规，使外资处理中国不良资产有相应的法律依据。这样，我们不仅可以加快不良资产的处置速度，提高资本资源的配置效率，而且可以从国外的投资者获得资金和不良资产的处置经验。

三、各级法院不良资产处置的规范和统一

（一）债权转让之后申请执行人主体变更问题

不良贷款大部分已经过判决，银行或资产管理公司转让债权后都牵涉到申请执行人主体变更问题。从现有法律法规来看，申请执行人银行变更到资产管理公司，以及从资产管理公司变更到其买受人，没有法律障碍，申请执行人可依据《金融资产管理公司管理条例》以及相关的司法解释给予办理。但从资产管理公司的买受人再变更到下一个买受人就未能找到相关的依据。而各地法院的做法不同，有的法院仅做到资产管理公司的下一个买受人，有的法院无限制的变下去直到最终的买受人。在实践中有个别法院一个案件的主体变更做了十几次，也就是说一笔不良贷款从银行到最后一个受让者总共转让了十几次。现在有的法院据于工作量加大，工作成绩不加大，因为法院内部规定旧案不算结案率；也有居于社会议论的压力，社会上传言，债权所有者属于银行或资产管理公司时难于执行，而转让到私营公司或个人就能执行到财产，有的甚至本金利息全部收回等原因。由于最高人民法院对主体变更的次数未明确，各法院之间缺乏统一，现在有的法院已暂停主体变更。实际上，债权在法院能否得到有效的、强有力的执行，其原因是多方面的，是复杂的。有执行局经办人员的原因，也有个案的复杂原因，也有法院现有体制问题。不管发生任何情况，逃避不是解决问题的办法，各级法院应该按现有执行的相关规定，认真做好每个案件执行工作。最高人民法院应以司法解释的形式统一各级法院的对此类问题的做法。笔者认为，对于主体变更应有限制性的变更，而不能无限次的变更，法院可依《金融资产管理公司管理条例》以及相关的司法解释将申请执行人变到资产管理公司债权的受让者；因为申请执行人从银行变到资产管理公司再从资产管理公司变到债权受让者是国家快速处置不良资产的需要，是国家的经济利益、经济安全需要；如果受让者再转让，就应通过确认之诉，通过法院裁判以确认债权转让在形式和内容上是否合法，以防个别受让者钻法律的空子，也维护了债权人和债务人的合法权益。

（二）法院的解除查封以及解除抵押问题

债权通过几次转让之后，财产的法律状态往往仍保持原状。比如，最终的财产获得者要实现权利时仍受到法院的限制；或者财产的相关登记部门仍然是原来的抵押人和抵押权人，最终的财产获得者要实现财产，必须由原来的抵押人和抵押权人办理，而往往存在原来的抵押人和抵押权人本身或具体经办人员已不存在，甚至是相关部门故意拖延不予配合，导致财产所有者的实际利益受到影响，也影响到社会资源的有效配置。笔者认为，法院应有依职权依据财产所有者的申请解封或解押，以维护财产所有者的利益，也有益于财产资源的运用效率。从现有法律来看也是有法律依据，[31]但在司法实践中法院运用很少，主要原因是法院内部缺乏规范和统一，使实际经办人员依个人的好恶办案。

通过法律途径处置不良资产是不良资产处置的根本，不良资产处置手段的多样性和可操作性有利于不良资产处置效益最大化。要使不良资产的处置有法可依还需要有一个系统完善的过程，以上对不良资产处置的相关的法律建议，仅是起到一个抛砖引玉的作用，要健全不良资产处置的法律法规还有其他部门法律需要修改和完善，相关部门应及时完善不良资产处置实践中遇到的法律问题：国务院相关部委应为不良资产的处置提供相应的政策规定国务院法规制定部门，中国人民银行，中国人民银行管理监督委员会，国家发展与对外改革开放委员会，外汇管理局等部门根据国家的需要为不良资产的处理制定相应的规定。同时，最高人民法院应根据不良资产处置过程中出现的问题，及时总结，及时研究，尽快出台相应的司法解释，以使各级法院迅速处理不良资产时做到有法可依。

另外，还应进一步修改和完善《商业银行法》、《证券法》、《公司法》等法律法规，以及规制政府和法院的行为使不良资产的处置市场化、法律化，完善或制定关于不良资产处置的相关方式，使不良资产处置拥有更多的法律解决途径。

结 束 语

法律法规的规定总是滞后事实发生的具体个案，因此应该在法律实践中勇于去发现问题，及时制定解决相关问题的规定，在解决个案当中去实践制定规范的可操作性和法律的性质，待时机成熟后把其上升为更高的法律层次，从而加速不良资产的处置效益，以防不良资产的“冰棍效应”而损害债权人合法权益，使不良资产处置的经济效益无法提高。为使不良资产处置效益最大化需要有更多的不良资产处置方法，当不良资产处置主体在选择最佳的处置方法处理具体个案时应有相应的法律环境，只有较为完善的解决不良资产的法律途径，不良资产的处置才能做到效益最大化。但限于笔者的实践经验有限，在不良资产处置中肯定还有许多需要加于规范和完善的地方。