一是基于特别立法进行的保护。有些国家制定了反不正当竞争的特别法,如奥地利、比例时、丹麦、芬兰、德国、日本、卢森堡、秘鲁、西班牙、瑞典和瑞士;有些国家在基本法(如民法典)中规定了反不正当竞争的专门条款,如玻利维亚、巴西、保加利亚、加拿大、哥伦比亚、匈牙利、墨西哥、罗马尼亚、意大利。这些法律既规定了宽泛的一般条款,并且通常以巴黎公约第10条之二为蓝本,又详细规定了不正当竞争行为的具体形式。这些法律通常规定了民事和刑事的制裁,但主要是民事制裁,在一些特殊情况下才规定刑事制裁。尽管这些国家或许对特殊的商品(如食品、药品)、媒体(如电视)或者销售行为(如赠品、奖金)等作出了特别规定,但反不正当竞争法仍然是制止不正当竞争行为的基础规范。 在有些国家,反不正当竞争法的概念已向更为广泛的市场行为基本法延伸,如比例时、瑞典和瑞士,甚至与反垄断法联为一体,如保加利亚和匈牙利的相应法律称为“禁止不公平市场行为法”。
二是基于一般侵权行为法或者(和)有关仿冒行为和商业秘密的法律的保护。在奉行民法传统的国家,其遵循保护诚实商人的方法,通常在一般侵权行为法中制止不正当竞争行为;在奉行普通法传统的国家中,其由法院发展起来的仿冒行为和侵犯商业秘密行为的诉讼(至少最初如此),构成了保护竞争者(下文使用的“竞争对手”与竞争者的含义相同)的主要基础。至于消费者保护,其中有些国家另外制定了规范不正当市场行为的特别法律,如误导广告、价格比较、抽奖、博彩等;这些法律独立于保护竞争者的民法典或者普通法原则之外。
三是上述两种方法的综合形式。巴黎公约的大多数成员国采取综合性方法管制不正当竞争,即通过综合运用民法原则、判例法和特别法,制止不正当竞争。
保护工业产权巴黎公约(以下简称巴黎公约)对于成员国制定反不正当竞争法产生了重大的影响。根据巴黎公约第10条之二,巴黎联盟的成员国必须提供反不正当竞争法的有效保护。尽管成员国没有据此制定特别法(专门法)的义务,但至少要在现有的一般立法的基础上,对于所有“违反诚实商业惯例”(有时又译为诚实商业行为)的行为以及特别是第10条之二第(3)项规定的三种行为,提供有效的反不正当竞争保护。成员国在实施这些条约义务时,在立法上采取了三种基本方法。
我国是巴黎公约的成员国,我国反不正当竞争立法采取的是综合形式,即除制定了反不正当竞争专门法以外,还通过民法、刑法等给予制止不正当竞争行为的保护。
反不正当竞争的国际保护
反不正当竞争问题早已纳入到巴黎公约、TRIPs协议等国际公约的调整范围,尤其是巴黎公约的规定最为重要
巴黎公约的规定
巴黎公约是反不正当竞争国际保护的主要规范。1900年巴黎公约就将反不正当竞争列入其保护范围。巴黎公约第1条第(2)项在工业产权的客体中,与专利、实用新型、工业设计、商标、商号、原产地一起,提到了不正当竞争(unfair competition,直译为不公平竞争),并且在第10条之二中对不公平竞争作出了明确规定。在100多个巴黎公约的成员国中,其制止不正当竞争的法律基础由此不仅基于国内立法,而且建立于国际水准上。我国法院也是直接援引巴黎公约判决涉外不正当竞争案的。
根据巴黎公约第10条之二第(1)项的规定,巴黎联盟的成员国应当确保制止不正当竞争的有效保护。巴黎公约还进一步规定成员国保证采取“适当的法律救济”的义务。特别是,必须采取措施允许团体和工商业者协会提起诉讼,如果这样并不违反有关国家的法律以及并不超越国家赋予社团的权利的话。
巴黎公约第10条之二将不正当竞争界定为在工商业活动中违反诚实商业惯例的任何竞争行为。该界定将“商业的诚实性”(commercial honesty)的含义留给成员国的法院和行政执法机关去决定。对于当事人相互之间并不存在竞争关系的某些行为,巴黎联盟的成员国也可以自由决定是否纳入反不正当竞争法的调整。成员国可以通过国内法(制定法和判例法)以及双边或者地区协定,自由解释巴黎公约第10条之二的规定。
巴黎公约第10条之三还列举了“特别”禁止的三种情形。该三种情形不是穷尽性的列举规定,而是所有成员国必须予以保护的最低要求。前两种行为即引起混淆行为(creating confusion)和诋毁行为(discrediting),属于传统的竞争法领域,即保护竞争者的规定。第三种行为即误导行为(misleading),是1958年里斯本修订会议上增加进去的,它同时考虑了竞争者和消费者的利益。
除巴黎公约第10条之二和之三的规定以外,它还有几个在广义上属于反不正当竞争保护的规定,特别是有关商标和商号保护的规定。例如,第6条和第8条分别规定了服务商标和商号的保护,第10条之二第(3)项无法包括的原产地保护。
根据主流观点,巴黎公约第10条之二是自动适用的,直接规定了反不正当竞争的最低保护标准,即使国内法尚不完善。
巴黎公约第10条规定对于各国反不正当竞争法的发展产生了重大的影响,有些国家,如比利时和意大利,甚至照搬了巴黎公约的规定,不仅将其作为保护外国人的依据,同时也是保护本国人的依据。
在反不正当竞争法上,对于外国人的保护已不再成为问题,或者说讨论这一问题已不具有太大的意义。该问题甚至可以说主要是十九世纪的问题。控制市场的现代法律适用于所有的法律主体,只要涉及到其竞争利益,而不管其国籍如何。当然,在有些立法中仍然残留着旧式的对等原则,即只有当本国国民在外国受到反不正当竞争保护时,才给予其相应的反不正当竞争保护。如德国1909年反不正当竞争法就规定了这种条款。实际上,这种规定的作用非常有限,因为巴黎公约早在1883年就规定了国民待遇原则,该原则自1900年起就适用于反不正当竞争。按照该原则,各个成员国对其他成员国的国民以及其他在其国内从事经营活动的人,给予与其国民相同的待遇。
TRIPs协议吸收了国民待遇原则,即按照该协议,每个成员对其他成员的国民的待遇,不得低于对其自己国民的待遇。而且,最惠国待遇原则也是对该原则的补充。因此,在地理标识、商业秘密的保护上,适用国民待遇原则。