当代物权法百科全书小辞典483

当代物权法百科全书小辞典483

最高额抵押权适用依据之可行性原则

陈绪国

物权法第二百零七条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”

本条款，是关于最高额抵押权适用一般抵押权相关条款的补充规定。

最高额抵押权与一般抵押权是既相互区别又相互关联的一类高级抵押权，并且性质上是直接从一般抵押权中脱胎换骨升级而来的新型抵押权。“在统一中区别”和在“区别中统一”，形成了担保物权百花园中一朵炫丽的奇葩。尽管本法关于最高额抵押权的条款远远少于一般抵押权的条款，并不能改变最高额抵押权的特殊地位和兼具一般抵押权固有本色的现实，一般抵押权的担保范围、担保禁忌、设立和登记办法、抵押权与其他权利的连带关系和法锁关系、某些新型抵押权的应用规范等等，均适用于最高额抵押权。

本辞条，讨论最高额抵押权适用依据之可行性原则。下辞条，讨论最高额抵押权适用依据之实效性原则。

主题：最高额抵押权适用依据之可行性原则

最高额抵押权适用依据的可行性原则，是最高额抵押权适用依据的预测与检验的标准化或者模式化的一项原则。其特点是，更加注重实用性的法理技术过滤，以减少主观主义的负面影响，而且，可行性研究是贯穿于最高额抵押权适用依据的整个过程之中的，防止机械主义的套用一般抵押权的做法，也防止该套用而不套用的散漫主义的做法。

立法专家权威解读文本中，于“条文解读”栏目中，分五大内容列举了“最高额抵押权适用依据”的范围，尽管他们没有言明是什么“标准化”或者“模式化”的成果，而笔者认为客观上存在某种程度上的“标准化”或者“模式化”。当然，他们是在做过大量的可行性研究之后，将自己研究的成果展示在世人面前，供人们参考与应用。（参考王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第451～452页）

最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则，对于“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”的参考标准或者参考模式如下：

第一部分：关于抵押权设立的规定，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

专家指出，关于最高额抵押权设立的当事人、设立的程序、可用于抵押的财产等内容与一般抵押权基本相同。

参考条款：

本法第180条，抵押财产的7大范围；第182条，建筑物抵押“房地合一”原则；第184条，不得抵押财产的6大范围；第185条，抵押合同的4项基本要求；第186条，禁止流押的规定。

第二部分：关于抵押权登记与生效时间的规定，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

我们已知，抵押权登记一向采取两条腿走路的方针，第一是登记生效主义原则，具有比较优先的刚性的法律效力；第二是登记对抗主义原则，具有比较疲软的弹性的法律效力。当最高额抵押权参照一般抵押权实行时，同样地产生那样的或者这样的法律效力。

参考条款：

本法第187条，不动产抵押的登记生效主义精神；第188条，动产抵押的登记对抗主义精神；根据本法第187条、第188条的规定，以及本法第180条第一款第一项至第三项规定的抵押财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；未经登记，不得对抗善意第三人（不动产抵押和特别动产抵押的登记生效主义精神）。

第三部分：关于抵押权与其他权利的规定，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

这一部分，是抵押权人与抵押人之间的内部优先权或者先取特权的规定，也适用于最高额抵押权的法律关系或者法锁关系。

参考条款：

本法第190条，抵押权与租赁关系，已登记的抵押权有优先权；第199条，同一物上抵押权受偿顺序，先登记的优于后登记的，已登记的优于未登记的，登记顺序相同的按照债权比例受偿，未登记的（无论是先后）按照债权比例受偿。

第四部分：关于最高额抵押权的实现，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

关于最高额抵押权的实现，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则，适用于协调性原则。除了参照一般抵押权的一般办法以外，需要结合最高额抵押权实现的办法进行。这一点应当引起注意。

参考条款：

本法第195条，抵押权的实现，折价方式，拍卖方式，变卖方式；第197条，抵押物的天然孽息、法定孽息；第198条，抵押财产变现价款超过或不足债权数额的清偿办法；第200条，建设用地使用权的特别规定，对于“房地合一”办法的个别调整，新增建筑物所得价款，抵押权人无权优先受偿；第201条，乡村专项土地承包经营权或者乡镇、村企业专项建设用地使用权抵押的特别规定。

第五部分：关于抵押财产保全的规定，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

抵押权人于财产抵押期间，以不占有抵押财产为特点，关于抵押财产保全的规定，是保障抵押期间中间环节的顺畅性和可靠性。在这一部分，体现了抵押权人的反定限物权特征，即抵押权人对于抵押人和抵押财产转让进行限制性的权利，以利于抵押权的顺利实现。但抵押权人主动放弃抵押权的，不在此“反定限物权”之内。

参考条款：

本法第191条，抵押财产转让，以双方当事人意定生效为需要，但所得价款应当优先清偿抵押担保的债务为必要条件；第193条，抵押财产价值保全，抵押人的故意和过失，胡乱作为和不作为，造成抵押权人损失的，抵押人需负民事法律责任。

此外，本法第194条，抵押权、抵押权顺位的放弃及抵押权的变更，将产生不同形式的法律关系和法锁关系。这些可作为抵押权人自主性决定，无需经过抵押人同意，只要对于其他抵押人不产生影响，无需其他抵押权人的同意。

立法专家权威解读文本中的以上记载，肯定是做过大量可行性研究而做出的归纳。所有这些是非常适用而方便的。我们说其是标准化的数据与事物，丝毫也不过分。

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