当代物权法百科全书小辞典427

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不动产抵押登记生效主义

陈绪国

物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”

本条款，是关于不动产抵押登记生效主义的特别规定。

不动产抵押登记生效主义，是统一的不动产登记生效主义的一个流派。按照既定的物权化法锁方针，不动产抵押权的设立、变更、转移、消灭的每个环节都必须登记，非登记不可，不登记就不能发生物权效力。

不动产抵押登记是个体制或者说是个体系，是由初始登记、变更登记和注销登记三大部分组成的，始终坚持“房地合一”、“主从合一”的集合套装登记制度。尽管本条款讲的是“抵押权自登记时设立”的初始登记，未言明其他类型的登记，我们可以此类推，触类旁通。

本辞条，讨论不动产抵押登记生效主义。下辞条，讨论不动产抵押登记体制。

主题：不动产抵押登记生效主义

关于本条款的含义，到底是属于不动产抵押登记生效主义，还是不动产抵押登记对抗主义？这个问题，一定要弄清楚。本文是肯定了当属于不动产抵押登记生效主义，但解释采取了漫谈方式进行。

1．概念

不动产抵押登记生效主义，其要义是不动产抵押权的设立、变更、转移、消灭的每个环节都必须登记，非登记不可，不登记就不能发生物权效力。其登记对象是：（1）建筑物和其他土地附着物的抵押必须登记；（2）建设用地使用权的抵押必须登记；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的抵押必须登记；（4）正在建造的建筑物的抵押必须登记。其登记要求是：（1）不动产抵押的初始登记；（2）不动产抵押的变更登记；（1）不动产抵押的注销登记。

本条款的要义，与物权法第9条一脉相承。该条款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”此项规定，将不动产登记生效主义和不动产登记对抗主义两种登记类型都囊括在内了。

关于“不动产登记生效主义”，以及“不动产登记对抗主义”，是著名法学家梁慧星教授倡导的概念。他总结道，动产物权以交付为公示方法，不动产物权以登记为公示方法。本条规定（指物权法第9条），对不动产物权的公示实行“登记生效主义”。所谓“登记生效主义”，就是必须登记，非登记不可，未经登记，不发生效力。梁教授解释说，物权法关于不动产物权，之所以采取“登记生效主义”，首先是因为实行“登记生效主义”，可以是物权状态以不动产登记簿为准，非常明确，有利于交易对方和执法机关查明物权状态，有利于建立不动产物权秩序和保障市场交易的安全。其次，我国自改革开放以来的登记实践，一直实行“登记生效主义”，并未发生什么弊端，不应当轻率变更。

梁教授在解释“登记对抗主义”时指出，所谓“登记对抗主义”，相对而言，要宽松得多，虽然要求以“登记”作为公示方法，但不是必须登记、非登记不可，当事人可以自己决定登记或不登记，换言之是“自愿登记”。如果当事人不登记，也可以取得物权，但是这个物权的效力很低，不能对抗“善意第三人”。梁教授还指出，物权法第127条关于土地承包经营权和第158条关于地役权，作为例外，实行“登记对抗主义”，并指出相关的理由。（梁慧星：《物权法》条文讲解，载《物权法名家讲座》第12页～13页）

受梁慧星教授启示，可以断定，不动产抵押登记的性质，不属于“登记对抗主义”，而是属于“登记生效主义”。换言之，不动产抵押登记的性质，就是每个环节都必须登记，非登记不可，不登记就不能发生物权效力。

2．生成机制

不动产抵押登记生效主义的生成机制，是由不动产登记生效主义的物权法定原则和物权公示原则产生的，是统一的不动产登记制度的产物。

物权法是一个宏大的物权关系系统工程，各种形态的不动产和动产物权关系错综复杂，迫切需要理顺各种物权的头绪，迫切需要让各种物权对号入座，迫切需要在各种环境条件下对于各种物权的变动状态加以梳理与规范，迫切需要于确权、赋权、用权、维权的一套完整制度来加以保障。于是乎，物权法定学、物权公示学就应运而生。

首先，物权法定是物权法的一项重要原则。所有抵押财产，于抵押权设定之前是处于休眠状态的。一旦被抵押权所激活，就会有一定的运动状态。当不动产抵押于不动产上设定负担时，抵押的法锁关系就应当周密地建立起来，不能留下实现债权和履行债务的任何漏洞。不但如此，不动产抵押，还直接关系到交易第三人和抵押权人的切身利益，对于抵押财产的处置问题就凸显出来了。

为了建立不动产物权秩序和保障市场交易的安全，为了交易对方和执法机关查明物权状态，便于第三人与抵押人进行交易时作出合理的预期判断，便于执法机关作出明智的公断，同时，也为了方便债权人查看抵押财产的权属关系以及抵押权的优先顺位，以决定是否接受该抵押财产的担保，设立不动产抵押登记制度，实施不动产抵押登记生效主义的长效机制，可以厘清和理顺各种物权和准物权关系，就像行人、自行车手、机动车辆驾驶员各自在公路上行走与运行一样，各走各的道线，过斑马线红绿灯时各有其所。

其次，物权公示也是物权法的一项重要原则。物权公示，是在物权法定的基础上的再加工、再管理和再升华，可使物权的拥有、变更、转让与消灭处于阳光化、公开化的证明之下，可以令交易的第三人放心，使抵押权人舒心，同时使交易财产的其他关系人安心。

当然，不动产的公示，公证也是一种办法。但是，公证的法律效力远远不及登记的法律效力。这一点，应当引起大家足够的重视。

通行的规则是，动产以交付为公示方法，不动产以登记为公示方法。不过，不动产登记是有两种不同法律要件的登记方法。选择“登记对抗主义”，不登记就以合同生效为要件，以登记为加强生效的要件；选择“登记生效主义”，以登记为生效的唯一要件。同是登记要件，选择“登记生效主义”要比选择“登记对抗主义”安全、实惠得多。物权法将不动产登记的条款摆在面前，并不在里面说明是“登记对抗主义”还是“登记生效主义”，需要我们去认真领会。

简单地说，不动产抵押登记，采“登记对抗主义”或是采“登记生效主义”，是以房地产交易安全为指标的。土地承包经营权和地役权不进入市场交易，也不祈望诉讼保全和强制执行等问题，实行“登记对抗主义”，不至于损害市场交易安全，也不至于损害他人的利益。除此之外，其他的不动产抵押登记，得采“登记生效主义”。当然，最好的办法，还是采取统一的“登记生效主义”制度更好，目前还难以做到，但应当朝着这个方向去努力。

我们应当承认不动产抵押登记，是有两种不同方式的差别：一种是自愿式的，一种是强制性的。如果我们错误地理解本条款，天真地以为其是“自愿式的”，以为“登记也可、不登记也行”，就会带头破坏不动产抵押登记制度，定会对自己、对他人不负责任。因此造成直接经济损失的，应当负赔偿责任，严重的还要负刑事责任。

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