张磊   朱鹏

　　内容摘要：以人为本观念的提出是党代表广大人民根本利益的宗旨的体现，成为建设法治国家的一种理念上的追求。而行政调解无论从其宗旨还是形式上都是以人为本观念的最直接的反映。因此我们应该加深对行政调解的认识。

　　以人为本在不同的历史时期有不同的理解和要求，在社会主义条件下，以人为本同党代表最广大人民根本利益是内在统一的，我们建设社会主义物质文明和精神文明，其出发点就是要坚持以人为本，不断提高人的素质，促进人的全面发展。①人的全面发展是社会主义的本质要求，坚持科学发展观就要克服过去片面的把社会规律凌驾于人的主体选择，人类的创造性活动之上的倾向，真正确立人在社会发展中的主体地位，坚决摒弃那种无视人的存在，把人曲解为既定历史命运的消极承担者的错误观念，人的全面发展与社会的物质文明和精神文明的发展是两个互动的逐步提高的过程。②

　　行政调解是一种混合了情、理、法的纠纷解决机制，它不同于人民调解和司法调解，其存在有助于转变政府职能，促进行政管理现代化，同时还有助于提高公民的权利意识，弘扬意思自治。尤其是在以人为本的今天行政调解作为非诉讼方式更具有其不可比拟的优势。但是我国的行政调解目前却存在着很多问题，其重要性常被人忽略，其本身的性质、效力、和具体程序存在更是存在很多问题，本文将就行政调解谈一些自己的看法

　　一、行政调解的基本概念与特征

　　行政调解是由国家行政机关出面主持的,以国家法律和政策为依据,以自愿为原则,通过说服、教育等方法,促使双方当事人互让互谅，友好协商，达成协议，以便解决民事或行政赔偿争议的行政行为。它是一种独立的行政行为，与行政仲裁、行政裁决相互并列。

　　行政调解具有如下基本特征：

　　（1）行政调解是行政主体出面主持的一种行为，其主体一般是国家行政机关。这不同于诉讼调解和人民调解

　　（2）行政调解以当事人自愿为原则，行政调解不同于行政处罚、行政裁决，不能由行政主体单方强制做出决定。

　　（3）行政调解的对象主要是民事争议和经济争议，但也可以是行政赔偿争议。

　　（4）行政调解是一种诉讼外的调解，它不是行政仲裁或行政诉讼的必经程序。当事人不同意调解的还可以申请仲裁和行政诉讼。

　　二、行政调解的理论依据

　　    当代行政法的精神是利益一致，服务与合作，信任和沟通。③公共利益与个人利益间的一致关系，是利益关系运动的重要成果之一，是一定社会的公正价值的实现状态和社会持续发展，秩序稳定的体现，是政府与公众间相互信任与沟通、服务与合作的反映。④

　　政府与相对人之间的关系应该是一种和谐的关系，这种关系在行政诉讼中无法体现，在行政仲裁、行政裁决中也不容易体现，只有在行政调解中，当政府为协调双方当事人关系，稳定社会关系而调解时，一方面反映了政府的服务精神，另一方面也体现了相对人对政府的信任与合作，二者的沟通随即实现并有进一步发展的可能。

　　因而笔者认为行政法的精神虽然从理论上支持了行政调解的存在的合理性与必要性，但是更重要的是只有行政调解这种行政行为更好的支撑了这种理论。

　　三、行政调解的效力分析

　　行政调解分为正式的行政调解和非正式的行政调解。正式的行政调解是指调解协议成立后，就具有执行力。非正式调解是指调解协议成立后不具有执行力，此种调解仅依赖当事人自觉履行而实现。非正式调解是我国目前最为普遍的行政调解。

　　行政调解首先是一种行政行为，无论其有无效力。既然作为行政行为那么就必须具有行政行为应有的效力。行政行为的效力包括公定力、确定力、执行力和拘束力。而上述的非正式的行政调解却在成立后不具有执行力，仅依赖当事人自觉履行而实现。此时行政调解作为行政行为的一种已没有了公定力、确定力、执行力和拘束力。再根据行政行为的合法成立要件可知只要是合法的行政行为都是有效的，那么在这里非正式行政行为又没有一般行政行为应有的效力，这是不是立法者自身设计的一个矛盾之处？

　　正式的行政调解在调解协议成立后就具有执行力，同样是调解，只是一种形式上的区分就可以产生效力上的天壤之别，这不免让人产生疑惑。这种情况程序与实体效力的差异如果是发生在美国就没有什么可疑惑了，但是目前还没有一部行政程序法，还没有把程序不合法上升到有无效力的高度，因而这种情况是不合理的，更是让人无法接受的。因此所谓正式与非正式在我国目前没有出台行政程序法之前是没有任何意义的，也不具有可操作性，势必导致行政行为的混乱。目前已经出现了许多行政机关侵害相对人权益的情况，有的行政机关在调解民事或行政争议时，调节协议是采取强迫、欺骗等违法手段达成的，直接损害了公民、法人或其他组织的权益，使行政机关的服务色彩淡化，在公民心中的信任度降低。

　　因而笔者认为，调解既然作为一种行政行为就不应该有正式与非正式的区别，只要行政机关做出了调解行为就应该发挥作用，严格按照规定的程序，产生其应有的效力，否则行政行为的效力将会受到质疑。同时由于行政调解是基于双方自愿，平等协商达成的，一旦公民、法人或组织不同意调解或对调解产生疑义，应该允许其寻求应有的途径解决问题，法律不应该对调解设置禁区，应该允许相对人选用任何她认为可以保障其权力的方式。行政复议、行政诉讼都应该成为权利救济的手段。

　　但是我们也要注意维护法律的尊严和行政机关自身的形象和权威，同时还要保障调解双方的利益，不能厚此薄彼。在现实中因为行政调解存在非正式形式以及正式形式调解的效力存在瑕疵，调解达成后双方或单方撕毁协议、不履行协议的事迹大量存在。这样一方面浪费了执法资源，另一方面相对人的权益的保护就又遭受了一次挫折。因此，我们必须明确行政调解协议的效力。

　　四、面对当前行政调解存在的问题的解决途径

　　（1）明确行政调解的形式

　　首先要将行政调解形式化分取消，行政调解一经做出都具有执行力，都是正式的，是行政机关依法行政的产物。否则如果存在非正式形式那么就意味着行政机关在处理争议时有不依法行政的事实。

　　（2）明确行政调解的成立条件

　　① 调解协议书的做出主体须有双方当事人，并且主体适格；

　　② 调解协议书的内容须具备双方争议的内容以及协议后双方都同意的解决条款；

　　③ 调解协议书应该在行政机关的主持下，当事人双方同意的条件下做出。

　　（3）明确行政调解的性质

　　    行政调解由行政机关做出，当然应该是行政行为的一中，具有行政行为的一般特征和效力，如行政主体的适格条件极其所具有的公定力、确定力、约束力等。

　　（4）明确行政调解的效力

　　① 调解协议书一经做出就具有其应有的效力。

　　行政调解既然是在行政机关的主持下做出的，并且有调解协议书，那么就应有合法的效力，即具有约束力和执行力。约束行政调解机关及其当事人。即行政调解机关不能再就同一事项进行调解，也就是要遵循一事不再理原则，而对于当事人则是在协议书生效之日起必须予以执行。

　　② 双方必须遵守诚信原则不能随意撕毁协议

　　调解一经达成双方当事人必须遵守，不能反悔。但是基于大当事人的权利和意思自治原则，在双方当事人都认为调解协议不符合自己的意愿，都要求撤销时，双方当事人应该在15日内同时向行政调解机关提出撤销申请，并且申请中也要说明申请理由，经过行政调解机关调查确认协议书严重不符合双方当事人的利益的，可以予以撤销。当事人在行政机关做出撤销调解协议后才可以继续申请复议或提起诉讼。只有这样才能维护社会的稳定和行政机关的权威。同时也保障了双方当事人的利益。

　　（5）不执行行政调解的后果

　　① 行政调解做出并且在协议书生效后，一方当事人若不履行，另一方当事人可以向法院申请强制执行

　　② 行政调解正式做出生效后，如果一方或双方不履行，又提不出正当的撕毁协议的理由时，行政机关还可以出面对其进行行政处罚，因为对诚信的违背，当事人必须付出应有的代价。

　　（6）行政机关内部成立专门的调解部门。

　　     行政调解部门应该由调解委员会组成，负责对当事人争议的事件进行调解。当双方当事人在行政机关的主持下做出调解协议书后双方都反悔的，由行政调解委员会对其撤销协议书申请进行审查，或对于一方不履行协议的行为进行处罚，其效力比照行政处罚的相关规定。

　　    在这里要特别强调的是行政调解部门的组成人员必须是具备专业法律知识的人员，这样才能保证调解的合法性和人员工作的专属性。也是依法治国、依法行政的必然要求。

　　（7）行政调解的受案范围

　　    行政调解应针对民事案件、行政争议案件和劳动争议案件，对于民事案件、行政争议目前本来就属于调解的范围，我们所要做的是对民事案件的范围的扩大，只要认为行政机关有能力处理的案件，当事人向行政机关申请行政机关必须予以调解；而对于劳动争议案件，目前多采用行政仲裁来解决，但是现实中通过仲裁来解决劳动争议并没有起到很好的效果，如果采用行政机关对其采用行政调解的单一方式，就容易体现行政法的人文精神，行政机关与当事人之间是服务与合作、信任与沟通的关系，如果采用行政仲裁就无法体现行政机关作为温和的政府的一面，因此建议废除行政仲裁，采用行政调解作为单一的处理劳动争议案件。这也是以人为本对行政调解应有制度的要求。

　　（8）制定一部行政调解法

　　     有数据表明，自我国行政诉讼法颁布以来，行政案件的结案方式也有显著变化，有学者通过考察1988年至1995年来人民法院审理行政案件的统计数据，发现一个令人深思的现象：在人民法院的行政案件结案方式中，撤销被诉具体行政行为的比例变化不大，大体占当年受案总数的20%上下，而维持被诉具体行政行为的比例变化明显，由49%下降到17%，与此同时，原告撤诉的比例却随着维持被诉具体行政行为的比例缩小而从27%扩大为51%。这组数据似乎在告诉人们，大量不能被维持的具体行政行为之所以没有体现为人民法院判决撤销率的上升，是因为被急剧增长的原告撤诉率所抵消。在这些撤诉中，因被告改变具体行政行为原告申请撤诉，获人民法院准许的占大多数。⑤[i]

　　由此可以看出，在我国行政诉讼并不是公民寻求救济的最佳方式，它仅仅是一种迫于无奈的选择，通过诉讼方式解决纠纷还不能被我国当前的伦理、现实状况所完全接受，因而行政调解的存在便成为一种必要。《行政调解法》的出台只是顺应这种现状的要求。

　　五、行政调解应遵循的原则

　　（一）依法调解原则

　　    此原则要求，行政机关在做出调解行为时必须有法律依据，必须依法进行调解，不能对当事人进行强制，更不允许为了达成调解的目的采取违法的手段和方式

　　（二）调解自愿原则

　　该原则要求行政调解是双方当事人都同意采用的处理方式，对调解协议的内容应该由当事人自己协商，行政主体只有建议权，不能对其进行强迫

　　（三）不申请不主动原则

　　   当事人有选择解决争议方式的自由，当事人不申请，行政机关不能主动要求对其争议进行调解，充分尊重当事人的权利。

　　（四）调解不排斥复议、诉讼原则

　　   行政调解做出后，双方当事人如果都后悔的，通过合法程序可以向做出调解的行政机关的上级机关申请复议，对复议不满的还可以在规定的时间内向法院提起行政诉讼，总之当事人可以选择任何方式对自己的权益进行保护。

　　（五）一事不再理原则

　　    行政调解部门在对当事人争议的案件进行调解后，在做出了调解协议书并生效后，如果当事人反悔，同时申请再调解的调解机关不能再就同一事件进行受理，此时的调解机关只有审查撤销协议书的权力。

　　六、行政调解与以人为本的关系

　　笔者认为以人为本在不同的时代、政治背景下对“人”的内涵的理解也不尽相同。资本主义国家有自己对人的理解，包括封建社会、奴隶社会对人也有自己的见解，各种关于人的理论没有什么对错之分，因为不同的时代要求不同，但是社会主义条件下对“人”的理解是优于过去任何时代的。以下是笔者对以人为本的一点浅见：

　　首先，以人为本的“人”指的是社会主义国家的人民，我国宪法第一条第一款规定：中华人民共和国是人民民主专政的社会主义国家，以此可见人民才是这个国家的主人，以人为本首先应该确定其指代范围；

　　其次，以人为本的“人”应该代表着一种利益取向，在当代这种利益取向应该是以公共利益为本位，社会主义国家要求个人利益服从公共利益，这样才可以保障个人利益的安全，调节各社会成员所占有的利益，促进个人利益的进一步发展；⑥

　　再次，以人为本的“人”也同时代表着一个价值取向，即法律的人性化倾向，法律必须在以人权为核心的基础上尊重法的精神和法定权利，充分尊重人，不可求人，兼顾人的正常情感、理性和需要，尽量以仁慈、人道、温情的方式进行法律活动；

　　最后，以人为本也是与科学发展观、可持续发展战略相顺应的观念。

　　孟德斯鸠认为，政治自由只能在温和的政府中得到。⑦经济法学派也认为：所有的法律活动，执法、司法、诉讼和全部法律制度（司法制度、公法制度、审判制度）说到底都是以有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的⑧。

　　从这两个意义上来看行政调解无论是在体现政府温和方面还是在经济实用方面都具有自己独特的优势。把行政调解作为一种机制予以确定并通过制定一部《行政调解法》对其范围、效力等予以规范和确认是非常有必要的。

　　

　　[i] 注释：

　　①② 邓小平社会主义发展目标理论与科学发展观   邓平  《学术论坛》2005年第三期

　　③《行政法的人文精神》 叶必丰 著，湖北人民出版社，第24页

　　④《行政法的人文精神》 叶必丰 著，湖北人民出版社，第151页

　　⑤ 论行政调解制度的确立 ， 卢顺珍 陈惠良   福建政法管理干部学院学报   2005年3月第一期

　　⑥《行政法的人文精神》 叶必丰 著，第165页

　　⑦《美国行政法》（上卷）王名扬 著，第90页

　　⑧中国行政诉讼调解制度的现状与课题   高秦伟    河南省政法管理干部学院学报 2004年 第一期

　　参考文献：

　　（1）《行政法的人文精神》 叶必丰 著，湖北人民出版社，1999年11月第一版

　　（2）《美国行政法》（上卷）王名扬 著，中国法制出版社

　　（3）福建政法管理干部学院学报，2005年3月第一期

　　（4）河南省政法管理干部学院学报 2004年 第一期

　　（5）《学术论坛》 2005年第三期