一、服务商标概述

　　    （一）服务商标的起源

　　服务商标的产生是商品商标的延伸和扩展，是商品经济发展到一定阶段的产物。商品经济初期，服务行业并不发达，因而服务商标未引起足够的重视。20世纪三四十年代后，商品生产已相当发达，竞争激烈。为了在市场中博得一席之地，精明的商人将开拓的视野移向服务领域。这使得服务行业突飞猛进地发展，服务行业作为第三产业的产值在国民经济中所占的比重越来越大。从事服务行业的企业为了使自己的服务与他人提供的服务相区别，便于消费者识别，开始使用服务商标。随着服务范围逐渐扩大，服务之间的竞争程度日益激烈，在提供服务时使用特定的标记变得越来越时髦甚至越来越必需。

　　在这样的背景下，美国战后在制定《兰哈姆商标法》时，在世界上第一个正式承认服务商标也可以在主簿注册并取得商标权。1958年里斯本会议修改《保护工业产权巴黎公约》时也增加了对服务标记的保护，在公约第6条之六明确规定“本同盟各成员国应保护服务商标。”。首次在国际公约中明确了从实体上保护服务标记的义务，尽管不一定通过注册这种形式或程序。随着服务贸易的地位越来越重要，巴黎公约的很多成员国逐渐在立法上接受了服务商标的注册。

　　（二）服务商标的概念

　　服务商标，是指提供服务的民事主体，为了区别其他民事主体提供的与自己相同或类似的服务项目，而用于自己所提供的服务项目上的专用标志。如，用于快餐食品的“M”（“麦当劳”）、“肯德基”，用于药店的“同仁堂”，用于饭店服务的“Holiday Inn”等。

　　关于服务商标最全面、最权威的概括是美国商标法《兰哈姆商标法》第四十五条中对之所下的定义：某人在提供服务时或在广告中使用的旨在区别其服务与他人服务的标志。它包括以下三层含义：（1）服务商标的权利主体不仅限于服务性的企业，其它企业和组织即使是个人只要该服务商标在提供服务或在广告中得以使用都可以成为服务商标的所有人；（2）使用服务商标的目的是为了区别服务内容，不仅是区别不同种类的服务，更主要的是区别相同种类的不同服务；（3）服务商标的使用场合不仅可以是在提供服务时，也可以是在广告中。

　　（三）服务商标的分类

　　我国的商标法对商标权的取得实行的是严格的注册主义，因而要取得对服务商标的专用权必须依法注册。要想对服务商标进行注册，就会存在一个划分类别的问题。划分标准不同，得出的结果自然也不同。服务贸易总协定对服务的划分，是基于服务的提供形式，主要包含四大类别：跨境提供、出国消费、商业存在、人员流动。在商标领域，则有一个特别的协定，即《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》。截止第7版，尼斯协定将所有的服务分为8个类别，大致包括：广告与实业 （第35类）、金融与保险 （第36类）、建筑与修理（第37类）、通讯（第38类）、运输与贮藏（第39类）、材料处理（第40类）、教育与娱乐（第41类）、杂项服务（第42类）。其中第42类因为将所有不属别类的服务都包含在内，通常被称为杂项类别。为了改变第42类日益膨胀的局面，尼斯联盟第18次专家委员会在制定尼斯分类第8版时，决定将该类重新组合，将该类现有的服务项目分摊到重新命名的第42类（科技研发及法律）以及新设的第43类（餐饮住宿）、第44类（医疗卫生）、第45 类 （个人需要和安全）。第8版已于2002年1月1日正式适用。

　　（四）服务商标的功能

　　服务商标对于服务业的发展来说意义非凡，这主要是因为服务商标所具有的特殊功能和作用。使人识别出是谁的服务，即所谓“识别功能”是服务商标的固有功能。从这一固有功能出发它又派生出四种具体的功能。

　　    1、命名功能。服务行业总是通过反复推敲，精心选择专用名词、形容词、造意词，琅琅上口的发音、读音，众所周知的象征图案或者寓意深刻的造型图案或者它们的组合来为自己经营的服务命名，赋予其情感含义，以图增强企业员工的向心力，便于消费者记忆，利于树立广告形象。服务商标命名的好坏直接关系到它的经济作用发挥的强弱，所以服务商标的命名功能可以说是服务商标第一位的基本功能，也是至关重要的功能。

　　    2、表明出处。从经济管理的角度来讲，服务商标的这一功能在于保证“顾客吸引力”。如果服务中没有使用商标，就会使消费者搞不清究竟是谁的服务；反之，商标就会成为消费者和服务之间的媒介，便于消费者记住服务的质量和特点，分辨优劣。从经济学意义上讲，正因为服务商标有了区别服务出处的作用，所以它才可以为不同的企业分别占有成为一项无形资产。

　　    3、表明服务质量。表明服务出处的功能主要是从经营者角度来说的，而服务商标的保证服务质量的功能却主要从消费者角度来说的，对于消费者来说，服务质量远比服务出处更为重要。因此在这个意义上讲，服务商标的保证服务质量的功能是可以维护消费者利益的功能。之所以服务商标会有这种功能，是因为经营者一旦使用了服务商标后，为了维护其服务的信誉和名声就必须努力保证其服务质量，否则一个失去信誉的服务商标将会因其识别功能的反作用而比没有服务商标的情况更糟糕。

　　4、宣传功能。广告宣传是企业创立服务商标最重要的目的，其实上述服务商标的三个作用归根结蒂都是为了这一最后功效的发挥。因为服务企业创牌的一切努力就是为了提高企业知名度和市场竞争力，引起消费者的注意，通过让消费者认识服务商标来记住服务，从而将企业形象深深烙在消费者心中，最终达到扩大服务规模，获得良好经济效益和社会效益的目的。

　　二、国内外立法对服务商标的保护

　　在美国1946年《兰哈姆法》第一个承认服务商标，并将其与商品商标置于同等地位加以保护之后，加拿大、巴西、伊朗、意大利、南朝鲜、丹麦、法国、海地等六十多个国家都承认了这一标志。凡是对服务标记给予承认的国家，都强调通过法律对其进行保护。而在具体途径上，大多数国家都是通过修改现行商标法来实现。

　　    （一）直接保护

　　    运用知识产权法或商标法来直接保护服务商标，采用的国家主要有美国、德国、法国、瑞典、中国等国家。这些国家的法律一般规定，服务商标与普通商标具有相同的地位。具体而言这些国家又有以下做法：

　　1、在法律名称上将商标与服务商标并列使用，规定在同一个法律文件中，商标与服务商标适用同一规定。如：《罗马尼亚工业、商业和服务业商标法》、《法国工业、商业和服务业商标法》、《（前）南斯拉夫商标与服务商标法》等。

　　2、在商标法中设立一条款，确定服务商标与商标具有等同的效力，或规定无相反的情况，商标法适用于服务商标。美国、墨西哥、挪威、瑞典等国就采此规定，如挪威的商标法规定，本法有关商品的规定，除文中有相反的规定，亦适用于服务业。我国1993年修订商标法时亦采用这一作法，将服务商标置于与商品商标同等保护的法律地位。

　　3、在知识产权法中，将商标与服务商标归为同一类。如巴西、利比亚、菲律宾等。如《巴西工业产权法》就把商标和服务商标归为同一类，同时规定在第二编。

　　（二）间接保护

　　不是运用商标法或知识产权法来保护服务商标，而是通过其他法律规范保护服务商标。当符合法律规定的要求时，就予以保护。主要有以下几种：

　　1、通过反不正当竞争法保护服务商标。剽窃、盗用服务商标非法牟利实际上是一种不正当竞争行为。有些国家即通过反不正当竞争法予以保护。如日本在其商标法引入保护服务商标的制度之前就是通过反不正当竞争法保护服务商标的。但日本通过反不正当竞争法保护服务商标是有条件的，须符合：（1）仅限为公众所知或慕名的服务标志；（2）部分服务上使用的标志不能取得保护；（3）必须证明有发生营业混淆的可能；（4）原则上以当事人之间有一定竞争关系为前提。可见，反不正当竞争法所保护的仅限于著名的服务商标，使一些不“著名”的服务商标被排斥在法律保护的范围之外。同时还应看到反不正当竞争法对服务商标的保护是有缺陷的，它仅仅是从竞争关系出发，对有混淆可能的服务标记予以制止，服务商标所有人不能像注册商标人一样享有排他性的专有权。日本1992年4月1日生效的商标法修正案增加了保护服务标记的内容，改变了过去仅通过反不正当竞争法保护的做法。

　　2、通过商法对服务商标的法律保护。在民商分立存在商法典的国家，商法保护的范围包括商号的内容。商号是企业进行商业活动的名称，其作用在于将自己的营业与他人的营业区别开来，而服务商标也有使自己的服务与他人的服务区别开来的作用，在文字、字母等服务商标中，二者有时是基本相同的。当服务商标与商号相同时，在商法对商号的保护范围内服务商标可间接地取得实质保护。但是，服务商标的表现形式是多种多样的，除文字、字母外，还有图形、音乐、口号等，对这些形式，法律就显得无能为力。而且实践中厂商名称与服务商标完全相同的情况并不很多，绝大多数情况下二者是不同的，对这些异于厂商名称的服务商标，商法则无法覆盖。因此，商法对服务商标的法律保护也是有限的。 

　　3、通过著作权法对服务商标的法律保护。服务商标是由文字、字母、图形、音乐、口号等构成，这些标志是商标所有人的创造性成果，如果符合著作权法保护的作品的基本要件，如美术作品、音乐作品等，自然可以运用著作权法来保护。

　　（三）我国立法对服务商标的保护

　　我国服务行业长期以来缺乏竞争，一些重要的服务项目，如水、电、煤、邮政、保险、金融、铁路、航空等，皆由国家统一管理，具有垄断性质。人们日常生活需要的小型服务项目，如理发、洗澡、修理、饮食等行业又不发达，几乎均呈供不应求的状态。因此，我国的多种服务行业难以形成竞争，服务商标的问题自然无法引起重视，1982年制定的商标法，也未将服务商标纳入商标法的保护范围。

　　改革开放以来，特别是商品经济在我国的确立与发展，使各行业的竞争全方位启动。尤其是东南沿海、大中城市、经济发达地区和旅游区，第三产业的发展达到了相当的水平，除传统的服务行业外，新兴的广告业、技术服务业、信息咨询业等服务行业均感受到竞争的压力。那种沿用过去的只使用本行业统一的行业标志的做法显然已滞后于服务行业的发展。

　　我国于1985年正式加入《巴黎公约》，为了履行公约成员国的义务，我国在商标实务中不得不采取一种折中的办法，对外国企业的服务商标给予事实上的保护。当时，外国申请人往往把服务商标用在普通商品上作为一般商品来我国注册。如美国的“READER'DIGEST”（读者文摘），法国的“MAXIMS”（马克西姆）等服务标记。随着国际贸易的发展，服务贸易在国际贸易中所占的比重越来越高，几乎达到25％。服务贸易日益被各国重视，要求确认服务商标的呼声也越来越高。1973年12月15日通过的《与贸易有关的知识产权协议》明确把服务商标列入被保护对象，并且缔约国不得拒绝注册，服务商标的注册和保护已成必然趋势。我国原《商标法》没有服务商标的注册保护规定，已经不适应国际经济贸易的发展。

　　于是在1993年2 月对商标法进行第一次修改时，我国正式引入了服务商标保护制度，规定 “自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册”，并且一步到位，将服务商标与商品商标一视同仁，也就是说“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”（《商标法》第四条第三款）同年9月，我国在制定《反不正当竞争法》时，也将商品与服务同等对待，具体体现在 “本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人”的规定上。因此，在针对服务时，该法第5条2）就应当表述为：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名服务特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名服务近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名服务相混淆，使购买者误认为是该知名服务”。

　　可以说，保护服务商标是我国承担的国际条约义务，同时也是我国法制建设的必然选择。为我国服务行业发展和创立商标声誉，以及开展正当竞争提供了法律保障。

　　    三、服务商标的使用认定

　　（一）商标使用

　　1、商标使用的意义

　　商标权的取得与商标使用有着十分密切的关系。在实行使用主义的国家，商标的使用意图与商标是否用于商业用途，将关系到商标注册的成功与否。而在注册主义的国家（如法国、日本、中国）或者注册主义和使用相结合的国家（如德国），商标的使用可以增强描述性商标的显著性，不具有显著性的商标可以因使用而具有显著性从而获准注册。另外，通过使用商标可获得注册时的优先权，而且通过使用直接获得未注册的驰名商标的特殊保护。

　　商标使用还关系到商标权的保持。商标法的立法目的就是要维护商标权人对商标使用的专有权，基于法律不保护“权利上睡眠之人”的法理，各国商标法都分别规定了因不连续使用商标而丧失商标权。此外，因商标使用不当也会导致商标权的消灭，这主要表现在商标的淡化，商标将因淡化而丧失显著性从而不能保持商标权。

　　可以说，“商标的生命在于商业使用，商标的价值在于商业使用”。

　　2、商标的使用与商标使用意图

　　对于此问题的阐述，笔者结合英国的著名的“Nerit”香烟商标侵权案进行分析。有关商标的使用与使用意图在英国《商标法》中并未明确定义，而是在实际判例中来界定的。在“Nerit”及其他一些类似的案例中，法官对什么是商标的使用及使用意图作了解释。在此案中，因为在“Nerit”注册后，由干注册人了解，如果要维持商标权，就必须将商标投入使用。因此注册人在取得注册后，象征性的生产与销售了极少量的“Nerit”商标的香烟。在起诉菲利普公司生产与销售“Merit”商标香烟对其“Nerit”商标构成侵权前，又象征性的生产与销售了少量的“Nerit”商标香烟，希望以此作为商标投入使用的证据。然而法院认为注册人的销售行为并不是真正商业意义上的销供，而是为了维持“Nerit”的商标权象征性的使用。同时法官还认为注册人也不具备商标使用意图。尽管“Nerit”商标可以用来识别注册人的商品，然而这种识别作用是附属于其保护Merit的目的，注册人的行为等同于将“Nerit”视同为其享有版权的作品。法官还特别指出，如果允许注册人通过注册“Nerit”来达到垄断“Merit”的使用，排除他人的使用，好象注册人具有“Merit”的商标权不仅超出《商标法》的范畴，而且违背了《商标法》的立法目的与精神。

　　由此可见，商标的使用是指商标的商业使用，也就是将商标用于真正的商业活动。其相关的商品的生产与经营活动应是以赢利为目的，对于以维持商标权为目的的象征性使用则不属商标的商业使用。商标的使用意图则是指商标注册申请人在申请商标注册时的是否具有确定的将商标投入商业使用的打算或计划。

　　3、商品商标与服务商标使用的区分

　　商标依附于所标识的对象，服务商标必须通过提供服务的设施、器具、用具或工具等让人们获得感知。例如，在咖啡馆的咖啡杯、在出租服务的出租车上使用的标志。其中咖啡杯和出租车本身不是商品，它并不向消费者出售，因附有提供服务者的标志而使其具有识别性。因此，服务商标只能用于标识服务项目这一点上，是服务商标固有的特征，并使之与商品商标区别开来。

　　有时同一个标志，既可作为商品商标，也可作为服务商标使用。如果将其用于牌匾、餐具等媒介上，就属于服务商标的使用，如果将其用于外卖商品的包装上，则属于商品商标的使用。

　　（二）服务商标使用的特殊性

　　国外关于服务商标的使用的理论，一般认为只要具备下列两个条件即应视为使用：第一，以提供服务的形式使用服务商标；第二，该种使用能达到区别不同的服务出处，表明自己服务质量的效果。根据上述两个原则，服务商标的使用本身不存在法定方式，即无须商标法规定服务商标必须或应该如何使用才构成法律意义上的使用，只能以“用于服务本身及服务过程”这一规定，进而要求达到商标的使用目的。从积极方面而言，在于商标权人通过使用以达消费者的辨认效果，表明服务出处及质量；从消极方面而言，这种使用就是防止商标侵权，保证商标的专用。

　　但是，尽管服务商标不存在法定方式，但亦可通过例示的立法模式对使用这种法律行为做出合理与有效的价值行为判断。在此方面，一些国家，如日本、前南斯拉夫的商标法就采用了这种做法。具体而言，下述几种方式应认定为服务商标的使用：①将服务商标张贴悬挂在提供服务的场所、设施、建筑物或印刷、粘贴于附赠物、促销商品等某种载体上；②将服务商标悬挂、张贴于服务场所以外的建筑物、公共汽车、广告气球、飞船等上面或者在报纸、杂志、广播、电视等媒介体中进行广告宣传；③联合服务商标中使用了其中一个商标，即视为对联合服务商标整体的使用。所谓联合服务商标，是指同一商标所有人将其拥有的与注册服务商标相近似的若干商标，使用于同种或类似服务项目上的服务商标；④防御服务商标在一项服务中使用即应视为在所有服务项目中使用。防御服务商标，是指同一服务商标所有人在本商标所使用的其他服务项目乃至一切服务项目上注册的同一驰名服务商标；⑤许可他人使用自己的服务商标，即使自己不使用，也应视为该服务商标已被使用。

　　我国国家工商行政管理局商标局在1999年发布的《关于保护服务商标若干问题的意见》（商标[1999]12号）中第七条规定，在下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：（一）服务场所；（二）服务招牌；（三）服务工具；（四）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；（五）带有服务商标的帐册、发票、合同等商业交易文书；（六）广告及其他宣传用品；（七）为提供服务所使用的其他物品。相似地，2002年国家工商行政管理总局《关于服务商标使用有关问题的意见》（工商标字[2002]第58号）也指明了服务商标使用的认定标准。对比国外立法实践，我国的规定显然仍有不够详尽和周全的地方，比如说对联合商标与防御商标的使用问题未作规定，这将有待今后相关立法予以完善。  

　　（三）服务商标与商品商标的效力界限

　　商品商标与服务商标之间存在着千丝万缕的联系。如使用于食品、饮料上的商品商标与使用于餐饮服务业的服务商标之间，使用于交通运输工具上的商品商标与使用于交通、运输业的服务商标之间等可能因使用不当而发生侵权纠纷。从而引发了对商品商标与服务商标的效力范围诸多交叉之处如何断定的思考。

　　司法实践中的很多案例严格遵循了注册商标应在核定注册范围内使用这一原则。在2000年7月北京第二中级人民法院审理的“信远斋”商标侵权案中，原告在其商品上注册了“信远斋”商标，被告作为“信远斋”服务商标权人在其生产的产品上使用该商标，法院审理后认为，被告将服务商标用于商品上，超出了服务商标的使用范围，与原告在同一种商品或近似商品上注册的商标产生混淆，判决被告立即停止在原告商标注册范围内的商品上使用“信远斋”服务商标。由此可见，服务商标与商品商标的分界点就在于二者的识别对象的差异上。旅馆或餐饮店里为消费者提供便利的的各种物品上都可以标注企业的服务商标，可一旦此物品由其直接或组织生产并用于外卖（即纯粹的商业使用），那么就应当作商品商标的使用，而超出了服务商标的使用范围。

　　但随着现代企业经营趋势的多样化，企业经营的产品和服务并不固定在某一类或某一种产品和服务上，而是涵及各行各业，呈现出多样化趋势。因而，某一种商标既在商品中使用，又在服务项目中使用已是企业经营者利用和扩大品牌效益的经营策略，对消费者来说，则只会联想到这是商标所有人的相关产品和服务。在这里消费者注重的不仅仅是商标所使用的对象，而是这种商标所代表的信誉和品质。因此，商品商标和服务商标的交叉使用行为，便有可能在消费者中间产生混淆。这种混淆不仅包括可能误认为不同产品或服务由同一企业生产和提供，还包括有关企业之间的混淆。因而，服务商标和商品商标的交叉使用行为，可以说是一种滥用他人信誉、引起混淆的行为，若不加以制止，势必会在消费者中间造成不良影响，损害消费者和商标专有权人的利益。

　　在1999年出台的两部行政规章《关于保护服务商标若干问题的意见》（商标[1999]12号）和《关于商标行政执法中若干问题的意见》（工商标字[1999]第331号）中对服务与商品之间的商标混淆即“类似”界定均有明确规定，而且司法机关对此问题也有过相同规定。此外，我国2003年新出台的《驰名商标认定和保护规定》参照国际公约和国外立法对驰名商标尤其是注册商标给予了跨类别的特殊保护，然而此规定也仅限于“在不相同或者不类似的商品上”进行跨类别的保护，那么是否包括商品服务这两大类之间的跨类保护，仍有待考究。可以说，解决驰名商标的特殊保护问题的难点并非出于无法可依，而是由于法律条文的可操作性不强所导致的有法难依。由于驰名商标的保护在国内属于新兴事物，相关司法实践仍不多见，特别是鲜有适用 “商品与服务类似”而认定侵权的案件。

　　（四）对我国的认定标准的立法完善建议

　　我国已有行政规章对服务商标使用作了规范和指导，然而对比国外立法实践仍有欠缺的地方。建议立法者对服务商标使用的问题作出更明确和完善的专门细则予以规定。具体如下：

　　1、联合服务商标中使用了其中一个商标，应视为对联合服务商标整体的使用。为了确保联合商标对商标禁止权效力的有效保护这一特殊功效的发挥，就必须承认联合服务商标权人使用了众多商标中的一个商标，就等于使用了所有注册的服务商标。

　　2、防御服务商标在一项服务中使用即应视为在所有服务项目中使用。防御服务商标的设置目的是为拓宽服务商标专用权的保护范围，防止服务商标的“淡化”。因此，为了发挥防御服务商标的有效机能，法律应当确认服务商标权人只要在众多服务项目之一使用了服务商标，就是在所有的服务项目上进行了使用。但应注意，防御服务商标须为驰名商标，非驰名的普通服务商标，不适用于此变通条款。

　　3、许可他人使用自己的服务商标，即使自己不使用，也应视为该服务商标已被使用。此种方式已为多数国家的商标立法所确认。承认这种情况的使用是建立商标使用许可制度的必然结果。

　　四、服务商标与商业商标之比较与认定

　　（一）商业商标—商品商标与服务商标的灰色地带

　　一般而言，对于服务商标而言，只有在经营者所提供的服务与其提供的产品分离开时，才可以使用服务商标。如果以提供商品为主，同时有附带服务存在，在这种情况下能否就此提供的附带服务申请服务商标，值得商榷。于是，目前有一个争议较大的灰色地带，即商场应该注册哪一类商标，或者说商业企业能否注册服务商标的问题。目前国际上对此意见并不统一。一种意见认为商店直接提供给消费者的是有形的商品，商店所使用的标记应为商品商标;另一种意见认为商店销售的商品一般使用生产厂家的商标，商店的服务质量、商业信誉、购物环境只能通过服务来体现，因此商店使用的标记应是服务商标。

　　问题的关键在于，商业企业的商标按哪个类别注册将关系到其应按相关的法律规定使用管理。如果按商品商标注册，则商业企业必须为其销售的每一件货物按其商品归类进行注册，这对于经营的商品种类成千上万的商场尤其是百货商场、大型超市来说，显然成本过于昂贵。那么按服务商标分类，无疑是更好的选择，毕竟服务商标对于表彰商标专用权人的信誉的功能更为突出。

　　（二）国内外现有的做法

　　目前国内外的做法大致可分为以下几种情形：

　　1、依尼斯分类法

　　《商标注册用商品和服务国际分类表》（尼斯分类）的第35类为“广告与实业”，其中包括：广告、商店橱窗布置、商品展示、商业咨询、商业调查、商业信息、贸易业务的专业咨询、市场分析、公共关系、推销（替他人）、人事管理咨询、商店搬迁、文秘服务、应接电话（为外出客户）、会计、税务准备等。

　　有人认为，商业企业的大部分工作正是“销售代理”他人的产品, 第35类中“销售（合同）代理”中有“推销（为他人）、进出口代理、拍卖、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）”等项目可供商业企业选择其采用。于是，相关企业试图通过注册第35类服务中的“推销（替他人）”来达到保护“零售”的目的，因为他们也认为零售是一种推销行为。

　　然而，这是对该项服务的一种误解或误译，因为“推销（替他人）”是现代商品生产过剩的副产品，提供这一服务的企业确切地说是在运用专门的手段为其他企业的产品上市造势促销，例如在销售现场派发礼品、折扣券、举办演唱会等等，以吸引消费者对新产品的注意力。“推销（替他人）”是一种和“广告”一样专业的服务，只不过它比广告更直接更具体，但实际并不出售商品。在尼斯分类第35类的注释中就明确地说明，该类别对商业企业的经营或管理进行帮助，或者对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。北京市第一中级人民法院的审判员在解析北京瑞嘉成衣行诉北京当代商城实业公司服务商标侵权案中分析到，第35类的服务项目应主要包括由个人或组织提供的广告服务、商店橱窗布置服务、商品展示服务等，其主要目的在于：对商业企业的经营或管理进行帮助；对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传，但不包括其主要职能是销售商品的企业的活动，即不包括商业企业为其自身需要制作广告及进行宣传或店面布置的活动。

　　值得一提的是，2004年在国家商标总局给四川省工商局的批复（商标申字［2004］第171号）中指出，商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。而第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。对于商场、超市的销售活动，不提供服务商标的保护。可见，我国对此问题的态度是相当明确的，对商场、超市不能依第35类给予销售活动以服务商标的保护。

　　2、对尼斯分类进行变通

　　在制定第7版尼斯分类的时侯，专家委员会勉强同意在第35类的说明中增加一句话，即为他人的利益，将各种商品放置到一起（运输除外），以便顾客看到和购买这些商品”，但这只是对零售一种描述性的解释，而不是零售本身，仍然不能直接满足零售企业的要求。一些国家和地区，例如欧盟，正在允许申请人指定诸如体育用品或家用电器等较宽范围的零售服务，从而放宽对零售商标的注册规定。欧盟委员会最初在1993年制定欧共体商标条例时通过了一个声明，虽然不具备法律约束力，但欧共体商标局一直都按照声明的精神在操作。该声明说，委员会和理事会均不认为商品的零售活动本身是共同体商标可以指定的服务项目。但后来情况发生了很大的变化，各成员国也不再像当年那样坚决反对，尤其是欧共体商标局第二上诉庭1999年12月17日审理“GIACOMELLI”商标时，认为欧共体商标不应拒绝注册零售服务，只要标注了具体的领域。为此，欧共体商标局进行了相关情况的调研，终于在2001年3月12日发布通告，同意注册“由零售企业提供的服务”，该服务被放在第35类。比起第二上诉庭来，欧共体商标局甚至放得更宽，它只是建议而不是要求申请人，在申报零售服务时明确相关的产品领域，或者诸如超市、百货公司一类的销售方式。申请人也可以不指明，但发生冲突的可能会加大。当然，即使指明了相关的商品范围，申请人也不应指望这一针对零售服务的注册，能够同时涵盖各个具体的商品。

　　3、法国商标法

　　基于认识到零售业本身不应当提供服务商标的保护，法国商标法为了解决其商标问题，对法定商标类型作了技术性处理，即在商品商标中进一步区分为制造商标和销售商标，专门为这种零售业的商标提供特别服务，其商标法就命名为《工业、商业和服务业商标法》。所谓“特别服务”只是指商标类型的特殊，而在法律适用方面并无特别之处。在其商标法第一条中称，“一切用于识别任何企业的产品、物品或服务的有形标记都可视为工业、商业或服务业商标。”而且通观整部商标法也无关于销售商标的特别规定。商业企业的商标注册问题无非是一个如何定性的问题。如果绕开服务商标与商品商标的两分法，直接将零售业的商标定性为销售商标，进而为这种零售业提供专门的商标注册服务，较能体现常理的观念和符合这种特殊行业的需要。

　　（三）实践误区

　　通过理论分析，我们清楚地了解到“灰色地带”客观地存在着。然而实践中把零售业注册为服务商标的做法却是大行天下。早在我国对服务商标予以立法保护的初期，也就是1994年，国家工商局商标局一位研究员发表评论说，“服务商标己经登上了市场经济的大舞台。今后服务商标工作的发展思路：一是为适应零售市场的发展趋势适时地开展有关商店服务项目方面的注册；……”。无独有偶，于同年有一位美国资深律师撰文谈到服务商标时称，“零售商店提供的服务就不比以上的（印刷服务、测量服务、保险服务、银行服务、娱乐服务等）明显，但也常被视为服务标志。零售商店以两条途径为消费者提供有益的服务。一是他们选择并集合了大批有趣的商品，二是他们提供了购物的舒适的地点。”可见这种观点深入人心，且在实务中相当普遍。目前，在我国大多数的零售企业都注册了第35类服务商标。

　　然而这种做法明显是与国际通行的尼斯分类，以至国内的相关的司法解释、行政法规的立法原理相违背的。难怪有学者在认真分析零售企业的性质后指出，“特别需要引起注意的是，不少商标专业人员，包括商标代理人和部分行政与司法人员都误以为《商标注册用商品和服务分类表》或《类似商品和服务区别表》中的第三十五类的“推销（替他人）”或“替其它企业购买商品或服务”就是销售商品的服务，从而在商标行政管理或者司法实践中将其混为一谈。由此可见，在零售业的商标注册这一问题上，理论与实践是严重脱节的。

　　（四）相关建议

　　    1、不宜将商业商标分离于商品商标而独立

　　虽说商业企业的商标问题只是一个定性问题，法国商标法为零售业的商标提供特别的专门服务，把商业商标作为独立的商标类型与服务商标和商品商标并列的做法似乎值得借鉴。但笔者认为，这尽管只是一个简单的技术性操作，然而为此另行创设一个新的，具有商标法意义上而不是单纯的理论分类意义上的商标类型将引发一个非常繁杂的立法工程。这一点并非耸人听闻。自世界上第一个承认服务商标这一商标类型至今已过了个多世纪，商标法对于服务商标这一新兴事物的法律调整仍有诸多缺欠，服务商标的法律保护问题层出不穷。因而并非万不得已，笔者认为不必再设一种新的商标类型而另生枝节。其实法国商标法也无意于将商业商标独立于商品商标，因为通观其整部法典，除了在标题中特别对商业商标加以区别之外，其法律条文所反映的仍是不加区分地将商品商标进行一体保护的。

　　2、目前将零售业的商标归入服务商标，“名不正言不顺”

　　笔者认为，在现有立法规定下，将零售业的商标归入服务商标，“名不正言不顺”。理由主要有两点：第一，依知识产权的法定原则，商标权的内容与类型也是法定的。因为服务仅限于某种商业交易行为，是独立的非附属于商品的，为他人而不是为自己的无形劳务。那么就难以将销售商品为主的商业企业的商标纳入服务商标的保护范围。尼斯协议基于此考虑，至今仍将销售商标归入商品商标的范畴。第二，由于《尼斯协定》未把商店服务纳入《商标注册用商品和服务的国际分类》，我国是尼斯协定的成员国，应执行；从我国相关的法律法规与行政规章的规定看，我国的确是严格遵照此分类执行的。

　　3、当前的正确做法应遵循尼斯分类对商业企业的商标进行分类注册

　　当前的正确做法应该严格遵循尼斯分类的规定，对商业企业的商标进行分类注册。商店确有销售商品以外的服务项目，商店可以作为申请人申请注册服务商标，如有的商店除出售商品外，还提供礼品包装、服装熨烫、钟表修理、首饰加工等服务，就可以申请注册服务商标。对于零售巨商自己生产或组织制造厂商进行贴牌生产的自有商品，理应注册相应的商品商标。

　　4、应给予商业企业的销售活动以服务商标的法律保护

　　长远来看，应给予商业企业的销售活动以服务商标的法律保护。笔者认为，在实践中“服务”的范围其实远不止以提供服务为营业目的的服务，它还应当包括商品销售后的附带性服务（如提供维修服务）和商品销售时的辅助性服务（如药店的处方服务）。从这些服务本身的性质来考虑，它们也应当是服务商标的使用对象。同理，商业企业的大部分工作以优质的服务见长，商店销售的商品一般使用生产厂家的商标，商店的服务质量、商业信誉、购物环境只能通过服务来体现，因此商店使用的标记归为服务商标更为符合一般消费者的常理观念。

　　我国目前的所普遍采取的为零售企业依第35类注册服务商标的做法，也不失为一种“缓兵之计”。这就好比我国《商标法》颁布后至1993年《商标法》修改前对服务商标所采取的间接保护的方法。当时在服务商标未予以立法承认的期间，通过向商品商标的转化，服务商标被当作商品商标，得到了商标法法律保护。随着各国相关理论界与实务界对此问题的关注与呼声日高，相信在不久的将来，国际社会上普遍认可与遵循的尼斯分类会给商业企业的商标注册问题一个明确的说法。我国作为协定的成员国，有权利与义务积极参与对尼斯分类的修改与完善，并致力于在国际范围内尽快统一解决商业企业的商标界定问题。

　　五、服务商标的侵权认定

　　鉴于服务商标的使用已成为商标法中的一个难题，服务商标的侵权认定也同样成为一个棘手的问题。

　　（一）“类似服务”的界定

　　有学者已经指出，在知识产权法律体系中，与专利法及著作权法不同的是，在我国（以及许多国家）的商标法中，何谓商标权与何谓侵权，是规定在相同的条款中的（即商标法第七章注册商标专用权的保护）。也就是说，专利法及著作权法中先规定法律保护的专利权及著作权的权利内容或范围，再规定侵权行为形式及法律责任；而注册商标专用权的权利范围则是结合侵权行为形式予以规定的。因此，确定商标的权利范围与制止商标侵权行为是密不可分的。在此，我们很有必要结合二者进行研究，从中分析服务商标在权利范围与制止侵权行为方面所存在的问题。

　　1、禁止权与“类似” 认定

　　商标权的一个很大的特点是它的“禁止权效力大于使用权效力”。使用权效力范围仅限于《商标法》第五十一条所规定的，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”而第五十二条第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的” 则体现了禁止权范围，另外，对于已注册的驰名商标，其保护范围甚至包括禁止“他人在不相同或者不类似的商品上擅自使用与当事人已经在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标”。可以说，禁止权的范围与商品或者类似服务的判断紧密相关。于是实践中，对“商品或者类似服务的判断”尤为关键。

　　就服务商标而言，前已分析，服务商标的使用具有不同于商品商标的特殊规定。相类似地，服务商标的类似认定也具有其特殊性。

　　2、现行立法相关规定

　　我国商标局根据商标检索、审查和管理工作的实际需要，对《商标注册用商品和服务国际分类表》中的同类商品和服务进行了划分，即在原分类的基础上将每一类的商品和服务划分为若干个类似群，从而形成了《类似商品和服务区分表》。该表的服务类似划分的原则是：以提供该服务项目的目的、方式和对象为主要依据。而1999年在国家工商局商标局出台的《关于商标行政执法中若干问题的意见》（工商标字[1999]第331号）中，在第七条对服务商标的类似认定作出明确规定，“类似服务是指在服务的目的、方式、对象等方面相关，或者存在着特定联系的服务。”同时，第八条中进一步规定，“商品或者服务类似的判断：（一）以普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综合判断；（二）《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为认定类似商品或者服务的参考，但不是唯一的依据。”

　　据此我们可以认为，《类似商品和服务区分表》是判断商品或服务是否类似的主要依据，也是商标审查人员、商标管理人员、商标代理人和商标申请人判断商品或服务是否类似的主要参考，但不是惟一的依据，因为该表不是法规性文件。而且由于尼斯分类的主要目的是出于行政管理的需要，尤其是计算注册、变更、转让、续展费用的需要。因此，无论是尼斯协定本身，还是商标法律条约，都一再告诫，不能因为两个商品和服务被分在同一个类别，就认为两者属于当然的类似商品或服务，也不能认为两者不在一个类别，就认为两者肯定不类似。事实上，认定商品或服务是否类似的问题关系到商标的保护范围，必须结合是否可能出现混淆而定。因此，要想预先确定两个商品或服务是否类似，不单在技术上十分困难，在法律上也不容易成立。

　　在进行服务类似的判断，应以普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综合判断。尤其应注意的是，服务是否类似的判断的主体应当是普通消费者，是社会大众，而不是特定的专家或一小部分人。毕竟提供服务的最终目的是消费，对于服务是否类似，对服务的来源会不会产生混淆，商标能否区别某种服务的提供者，普通消费者最有发言权。

　　3、“知识产权法定原则”对“类似”认定的影响

　　知识产权法定原则，又称为知识产权法定主义原则，是指“知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设和保护知识产权。”知识产权法定原则是创设和保护知识产权应当采取的最基本的原则。就服务商标而言，服务商标的类型与保护方式等也应由法律予以明确规定。

　　前文关于服务商标类似认定的法律规定仅解决的是目前已有服务类型的认定问题，然而由于世界范围内对于服务商标研究和保护的历史尚处于早期阶段，许多认识有待统一与完善，特别是目前国际上以尼斯分类为基础的服务商标的类型和范围还十分有限，而超出尼斯分类的范围即有超出服务商标的法定范围之嫌，这必然影响到司法实践中对服务商标的类似认定。于是，有学者认为，对服务商标的适用范围的分类，在适用国际分类表同时，应赋予商标局确定新的服务行业分类权限。笔者认为这一主张，与知识产权法定原则相符的。因为在2002年颁布的《中华人民共和国商标法实施条例》的附则已明确赋予了商标局制定商品与服务分类的权限。而《类似商品和服务区分表》也是遵照此执行的。正因为商标局是负责商标注册的主管机关，其对商品或服务分类的理解更专业、更具权威性。所以对商品或服务类别理解的争议宜由商标局来做出解释，法院应避免做出与商标局相左的认定。

　　实践中，正是由于服务商标的法定类型范围过于狭小，已远远不能满足司法审判实践的需要。笔者在此以不动产相关法律实践为例。本文在第一章提到过，商标标示的对象通常是有固定形态的商品。不动产的名称是不能作为商标注册的，商标只能是就移动的商品申请，在商标国际分类表上没有类别涉及到不动产。而与房地产商标最相关的有第36类不动产服务，第37类房屋建筑、修理、安装服务；第19类非金属建筑材料、可移动的非金属建筑物。其中，第19类属于商品领域，第36、37类则属于服务领域。于是，在司法实践中，不同法院对商品房买卖所属服务类别的认识并不一致。审理深圳“香榭里”诉上海“香榭里”案的上海市第一中级人民法院认为，尽管从字面上看，第36类服务项目中的“住所、公寓”就是楼盘，但它还是属于“服务类商标”，因此应理解为楼盘提供的服务，如出售、管理等方面的商标权。因此，原告美地置业打着服务商标的名头，维护楼盘商标名不正言不顺。而审理“百家湖”案的江苏高院则认为商品房买卖与第36类不动产服务属类似服务项目，因此“百家湖”商标在第36类上注册获得的商标专用权即可阻止他人商品房买卖中的商标侵权行为。笔者更倾向于第二种观点，其审判原理与《类似商品和服务区分表》的规定与精神是一致的。对于像这类案件的法律盲区，目前应按商标法及其实施条例的规定，由相关部门制定规范性文件予以明确，以利于司法实践的统一和需要。

　　（二）对服务商标的侵权认定

　　在分析了类似服务的界定后，下一步的问题就是判断怎样的情形是侵犯了服务商标权。我们说，服务商标的侵权认定，关键在于怎样区分不同服务主体所提供的多种服务以及他们的标志。因此我们有必要了解司法实践中近似商标认定的依据与方法。

　　1、司法实践中近似商标的认定

　　蒋志培先生曾经撰文对此问题进行详细论述。他认为，在认定近似商标时特别注意掌握以下具体方法：

　　①要考虑到以普通消费者的立场、观点来认定近似商标，尽量避免简单的从法官的专业角度分析判断。其中所说的普通消费者属于一个抽象的和理想化的群体，即设想他们既不是非常成熟的消费者，也不是毫无识别能力的消费者，而是具有一定消费经验的消费者。虽然，现实生活中这样的消费者难以界定，但以他们的观点看问题，是要求法官只能站在消费者的立场上，以普通消费者的观点来认定商标的近似性问题。在认定近似商标过程中力戒主观色彩，保证公正、公平地对近似商标予以认定。

　　②要采用隔离观察、整体观察和要部观察的具体比较方法。

　　第一种方法，是隔离观察。判断商标是否近似，要采用隔离观察的方法，而不要采取对比的方法观察。将商标置于不同的时间和不同的地点进行观察，即称为隔离观察，将商标摆在一起进行观察，即对比观察。这是因为在市场上的实际交易中，消费者往往是将商标与过去在其他地方记住的商标进行比较后才购买商品，而不一定是两种商标都同时存在为消费者看到。为了客观地掌握消费者的态度和立场，不宜同时将两种商标进行现场对比，而只能将所见到的商标与脑子中记忆的商标进行对比。这样就能比较真实地反映造成混淆可能性的实际情况，而不会因为对两个商标进行对比观察所发现的不同点影响法官对其在实际交易中可能产生的混淆的认定。在对比观察情况下，两个商标只要不是完全相同的，肯定会看出许多不同的地方，但在隔离观察的情况下，只要仍然存在造成消费者误认的可能性，就应认定该商标为近似商标。

　　第二种方法是整体观察，所谓整体观察，是指将商标作为一个整体来进行观察，而不应仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行比较。这是因为商标作为商品的识别标志，是由整个商标构成的，在消费者的记忆中留下的主要是该商标的整体印象，而不仅为构成该商标的某些单个要素。因此，当两个商标在各个具体的构成要素上可能存在些区别，而且肯定存在区别，但只要将它们集合起来作为一个整体，仍能使消费者产生误认的可能性，就应认定为近似商标。反过来说，如果两个商标的部分组成要素可能相同，但是它们作为一个整体并不会使消费者产生误认，则这种商标就不能定认为近似商标。在这一点上，世界各国所采用的方法都是一致的。如美国学者Arthur. Miner和Michael H. Davis主张“近似性不能仅通过组成标志的每一个元素来进行判断”。另一方面，在整体上看是近似的标志不能通过分析各个孤立的元素去发现它们之间的区别元素而把它们区别开来，如果作为整体判断它们与其他标志是属于混淆性的近似的话”。显然，美国法院在认定近似商标时，同样是将商标作为一个整体来进行观察的。

　　第三种观察方法为要部观察，相对于整体观察而言，是指对所观察对象就涉及侵权行为其主要识别作用的主要、突出、重点部位的观察，即将对商标起主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照，它是对整体观察的必要补充。进行要部观察的必要性，也在于考虑到消费者在购物时的习惯来作为判断的基本立场之一。因为消费者在购物时，往往给其记忆中留下最深印象的是商标的要部，即商标中起主要识别作用的部分。如果两个商标的要部相同或者十分近似时，也易造成消费者的误认，故应当认定为近似的商标。

　　对上述三种进行比较的具体方法，法官在具体应用过程中，往往是综合、交叉进行选用。认定一个商标是否为近似商标，有时既要进行隔离观察，又要进行整体观察和要部观察，以最终公正、客观地确定该商标是否为易使消费者造成混淆的商标。

　　2、侵犯服务商标的特殊问题

　　（1）对商品商标的直接与间接侵权行为

　　商标假冒侵权行为是侵犯商标专用权的行为，根据《商标法》第五十二条、《商标法实施条例》第五十条的规定，凡是违反这些规定中的行为，均属于商标侵权行为。但是，从这些规定的内容可以看出，这些认定的侵权行为主要是针对商品商标商标而言，其中许多情形并不适用对服务标记侵权行为的认定，如《商标法》第38条第（二）项、《商标法实施条例》第五十条第（二）项等等。

　　这主要是因为服务标记和商品商标是用途完全不同的商标。二者最大的不同点在于它们使用的方式不同。商品商标用在商品上，而商品是有形物，因而商品商标一般依附在商品上，也可以用在商品包装上，随着商品流通。因此，实践中常见的商品商标侵权行为，一是针对商标本身，如侵权人擅自将与他人注册商标相同或近似的商标使用于相同或类似的商品上，这是一种直接的侵权行为；一是针对商标使用的商品外包装上的间接侵权行为，如侵权人擅自在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或装潢使用，或者擅自使用知名商标特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，造成误认的，等等。象以上两种直接、间接侵权行为，由于在商标法及其实施条例以及在不正当竞争中已明确规定为侵权行为，因而在实践中容易认定及时惩处。这说明我国对于商标的保护是比较全面的，在很大程度上扩大了对商标权的保护，使注册商标的保护从识别标志扩展到整个商品的包装装潢。

　　（2）对服务商标的间接侵权行为

　　服务商标的使用具有很大的局限性，因为服务是一个过程，是无形的，服务标记不可能依附在服务行为上，所以服务标记的使用一般是通过提供服务的场所及其装饰、服务员服装、服务设施等来使用。为使服务标记更显出其识别性特征，服务项目的经营者力求服务标记使用的建筑场所、室内装潢、服务员服装、服务设施、服务内容等与众不同，独具特色，以便给消费者留下强烈的印象。可以说，服务标记所使用的特殊环境装饰、摆设、服装好比就是服务的包装、装潢，与整个服务标记连成一体，共同构成服务标记的显著性识别标志，消费者通过这些独特的“服务包装”而辨认出其服务来源。

　　在现代服务项目已超出地域范围，进行连锁经营的情况下，这种服务标记使用的独特包装、装潢就更具有特殊的识别意义，表明这些独特包装、装潢与服务标记的所有人有着十分密切的商业联系。如我们一般消费者很容易凭借“山德士爷爷”这个独特的标记以及其服务场所独具魅力的美国味和店风，而辨认出这是世界上最有名的美国快餐业—肯德基快餐店。同样，在天津，以及其他连锁经营的城市，消费者也会凭借天津“狗不理”包子店古色古香的建筑物、室内装饰、服务员服装等来识别出其服务出处及其服务内容，可以说服务标记离开其标识的服务内容及其包装，离开其使用的方式就无价值可言。假如服务同业经营者擅自使用相同或类似的服务包装，便有可能给消费者造成服务来源上的混同。

　　因而，实践中围绕着服务标记的侵权行为，除了直接针对服务标记的各种直接侵权行为，如在相同或类似服务上擅自使用与他人注册商标相同或者近似的标记等之外，实践中频繁出现的则是伴随直接侵权行为而生的各种间接假冒侵权行为，其中最典型的就是对服务包装的假冒侵权行为。如前几年不时发生的对天津“狗不理”包子店服务标记的侵权行为，一些假冒侵权者已改变直接假冒的侵权行为，而是聚集在“狗不理”总店附近，一律打出“快餐厅”旗号，而小店的装修、服务员的服装等等都尽量模仿“狗不理”总店，使真假“狗不理”店连成一体，难辨真假。在假店中就餐完的顾客，在不明真相的情况下，纷纷投诉真“狗不理”店，这种行为严重损害了“狗不理”包子总店的声誉，对消费者也造成了不良影响，其危害程度绝不亚于危害商标权的行为。但对于这种明显的侵权行为，我们却难以找到相应的法律法规条文去予以定性惩处。我国《反不正当竞争法》第五条第2项仅仅禁止擅自使用知名商品特有名称与装潢引起时混同行为。尽管该法第二条规定：“以下所称商品包括服务”，但是否由此能认定第五条第2项之禁止效力延及利用知名服务乃至于其特有服务包装而产生的混同行为，目前尚存疑义。其实关于对服务标记的服务包装的法律保护并非是新问题，国外一些国家已引起足够重视，并通过立法予以保护。如美国的《商标法》中就有“商业包装”的法律保护内容。这种商业包装就是指的服务标记所标示下的服务的服务包装，如服务企业的工作服装、店铺风格等等。

　　笔者建议参照美国《商标法》关于商业包装的规定，对服务标记的服务包装提供法律保护。目前，在暂无法律规定的情况下，可另辟蹊径，多权并用，交叉保护。如对服务标记建筑场所及其装饰可通过版权予以保护，服务设施、用具以及服务员服装、室内装潢则可通过外观设计专利权而得到较高的保护。

　　六、结语

　　我国是在1993年2月修订商标法时增加了服务商标的相关内容 ，并于同年7月1日至9月1日正式开始受理首批服务商标的注册申请。这标志着我国的服务商标保护开始走上了法制化、正规化和国际化的轨道。然而法律上开始有了规定并不意味着这一规定就十分科学和完善了，事实上我国的服务商标制度还处于一个起步阶段，包括2001年修订后的商标法也只不过是机械地把服务商标包容到商标的定义域而已，至于服务商标独有特征所需要的专门规定却只字不见，也正因为法律规定的过于简单和笼统导致了司法实践中对服务商标侵权纠纷无法加以妥善解决，整个服务商标的保护陷于一种因为没有具体法律依据而爱莫能助的境地。这种现状是十分令人忧虑的，为此我们必须加强对服务商标法律保护的深层次研究，尽快完善我国的服务商标法律制度以适应第三产业日益发展的需要。随着社会主义市场经济体制的建立和第三产业的发展，进一步完善有关法律法规，强化服务商标的法律保护势在必行。这就需要我们从立法上和实践中逐步完善服务商标制度，以充分发挥服务商标的作用，更好的推动服务业的发展，保障社会主义市场经济秩序。（22100字）