运用犯罪构成（模块）比较论证许霆不构成盗窃罪
蔡庆发
作者单位：江西带湖律师事务所
内容提要：许霆案经过广州市中院一审判处无期徒刑，重审改判有期徒刑五年，但该案的争论似乎永远无法停止。本文运用犯罪构成理论（犯罪类型的内部结构）进行“模块化”比较论证许霆不构成盗窃罪。分析银行使用ATM机交易是“法律状态的人”，许霆是从银行“人员”手中取得现金。银行的“不知道”与许霆采取秘密行为有本质区别。是“特殊的犯罪构成”，而非特殊减轻情况。如果将不该认定为特别情况而滥用，则其对法治的损害远大于对许霆判处无期徒刑。
关键词：犯罪构成 许霆案 ATM机“行为” 罪刑法定
许霆案经广州市中级人民法院一审审理认定许霆构成盗窃罪，且是盗窃金融机构，判处许霆无期徒刑。一审判决后引起社会广泛争议，有认为许霆不构成盗窃罪的，有认为构成盗窃罪但量刑过重，也有少数人认为是量刑已经是从轻判处，也有认为构成侵占罪或者信用卡诈骗罪的。许霆上诉后广东省高级人民法院发回重审，重审阶段，最高人民法院副院长姜兴长、广东省人民检察院检察长郑红对媒体发表意见认为许霆构成盗窃罪，只是量刑过重的问题。广州市中级人民法院重审判决许霆依然构成盗窃罪，但改判为有期徒刑五年，罚金二万元。判决后许霆提起上诉，目前该案仍在二审中。
一、犯罪构成理论
“犯罪构成是我国刑法所规定的、决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一整体。”（1）犯罪构成分四个方面，即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面，四个方面缺一不可，只要一个方面不符合，就不能认定为该罪。犯罪构成理论无论是在理论上，还是在实践上都直接指导我国刑事审判，在刑法学中居核心地位。
所谓犯罪构成即指某一犯罪的类型化，德国刑法学者贝林格说“只有符合类型化的犯罪构成行为，才能被称之为犯罪”（2），换句话说只要不符合该类型化的行为，就不能被称之为该犯罪。例如故意杀人罪，主观上必须要有非法剥夺他人生命的故意，客观上实施了杀人的行为，主体上是自然人，客体是他人的生命权，只要符合这一类型的就是故意杀人罪，而不管杀人的手段、时间、地点等的区别。
要区分类型就必须从内部结构进行比较和区分，只有把握好内部结构区分才能真正把握不同的类型，也即把握好不同的犯罪构成。才能区分有罪与无罪、此罪与彼罪，否则仍然过于笼统。犯罪构成类型化实际上就是内部结构的类型化。
犯罪构成类型化，用物理学概念来讲就是模块化，符合这一模块结构形态的，则构成这一犯罪，不符合这一模块结构的则不构成这一犯罪。
1997年《刑法》规定了罪刑法定原则。我国刑法分则及新增罪名共规定有四百多罪名（计算为422个），四百多个犯罪无法涵盖全部具体的犯罪行为。这四百多个罪名实际上就是四百多个犯罪构成，也即四百多个犯罪类型。刑法规定的每一个犯罪实际上就是某“一类”的犯罪。例如：同是非法占有他人财产，以暴力或者暴力相威胁抢劫公私财物的是抢劫罪；秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的是盗窃罪；以虚构事实或隐瞒事实真象的方式骗取公私财物的是诈骗罪；公然夺取公私财物数额较大的是抢夺罪；将代为保管的他人财物非法占为已有数额较大拒不退还的是侵占罪，或者将他人遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的也构成侵占罪等等。
二、盗窃罪的犯罪构成
盗窃罪的犯罪主体刑法规定是一般主体，即年满16周岁的有刑事责任能力的人。也有关于单位是盗窃罪主体的观点，如单位窃水、窃电等。
犯罪客体是公私财物的所有权。
犯罪主观方面是有非法占有他人财物为目的。
犯罪客观方面是行为人秘密窃取公私财物较大或者多次秘密窃取公私财物。
秘密窃取的特征：
1． 是行为人单方行为。如果需要受害人配合的就不是秘密行为，如诈骗会有受害人给付行为，如“恶意利用交易溢付”等。
2． 是行为人采取自认为不为他人所知的行为。不以受害人或他人实际所知道为要件。
3． 是行为人针对财物所有人、经手人、保管人等在法律上和观念上为其控制的财物而暗中取走的行为。如果是遗忘物等则不能算是秘密窃取，尽管取走时行为可能也采取了主观上不为人所知的行为，但由于该财物属于遗忘物，所以不是秘密窃取。
三、ATM机是“法律状态的人”还是“物理状态的机器”
许霆案争议的相当大部分集中在ATM机是“机器”还是“人”的问题。人们都知道，如果看成是“人”，那么应当看成是银行的“人”“给”钱，就根本无法认定为秘密窃取。如果认定为“机器”，则无“人”就是秘密窃取，就可以考虑是盗窃。ATM机是“机器”，还是银行的“人”，是许霆案犯罪构成的关键所在。
认为是“机器”的人认为，ATM机就是一台实实在在的“机器”，当“机器”坏了而再从里面取钱，是秘密窃取构成盗窃。所有认为许霆构成盗窃罪的分析里都没有正面分析ATM机是否具有“人”的性质和地位，而这恰恰是许霆案中一个极其重要的客观要素。
笔者认为ATM机依“法”应当认定为银行的“经手人”或者“交易人”。判断是否属于法律上的“人”，应该依据“法律状态”来判定，而不是依据“生理状态”和“物理状态”来判定。正如“法人”就是“法律状态”的人，“生理状态”和“物理状态”是没有“法人”的：
1． ATM机是银行用来与储户进行“交易”的意志体现，通过设定ATM机的交易程序来执行与客户的交易，所以也叫“自动柜员机”。
2． 从ATM机取款程序和记录行为所产生的法律后果看是代表银行行为的“经手人”，完全符合“法律状态”的“人”。储户取款后银行与储户权利义务发生变更，符合《民法通则》54条 “民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。 有主体才有行为，反过来讲有行为就必定是主体做出，是法律规定的“法律状态的人”。判断是机器还是人的唯一法律依据就是看是否用来与客户发生民事法律行为，是否交易。如果不是用来进行交易的，那就是机器，如果是用来交易的，那么在交易这个层次里必定要认定为人。法律还没有规定“机器”可以成为主体，也没有规定“机器”可以有行为。
3． 有人说“坏”了的时候就不是“经手人”了，就是一台“机器”了，这话看似有道理，但它不符合法律责任的专属性，转移了银行管理的法定责任。如果坏了，那么银行应当立即让它退出交易，如果没有退出交易，那就是银行管理失职，这是银行管理责任确定之所在！是不能转移的职责！只要没有退出之前，对储户来讲，它仍然是法律状态的“经手人”。 只要银行对外使用ATM机进行交易，不管是好还是坏，就说明银行这时是把ATM机当成“经手人”看，就不是“机器”。
4． 如果说ATM机是一台机器，而不是“经手人”，那么银行就应当派真正的“人”来进行交易和管理，因为机器的管理人当然是银行，不可能是储户来进行管理。无论交易是否正常都应当派人进行，完成应当属于人的工作的义务。能够独立完成与交易对方交易的就不再是“机器”，而是法律规定的“人”。
5． ATM机主要功能是银行用来与储户“交易”，不是用来“存放现金的机器”，判断一个事物应当依据其主要特征，而不是次要特征，次要特征上许多事物都具有相同性，人与白鼠的基因还有99%是相同的。将ATM机仅看成是“机器”的，显然犯了主次不分的错误。
6． 我们现在是没有对ATM机的地位进行专门立法。但我们可以运用现在的法律知识来判断ATM机的地位以及以后可能的立法状况。现在的法律地位就是认定他是经手人，因为他确实是一个法律状态的人，具有代表银行行使民事法律行为的特征，以后的立法也不会改变这样的状态。不管是“好”的还是“坏”的，只要投入使用就是“法律状态的人”。
ATM机既然是银行的“经手人”，是银行的柜员，那么许霆取款行为，无论是善意的还是恶意的，在“法律层面上”都应当认定是经过银行的“人”手“给”出来的，是在银行的“主动配合”下完成的“双方”行为，有瘕疵的行为也是行为。至少是无法认定为行为人“单方面”的“秘密窃取”，因为“秘密窃取”的本质特征必须是“单方面”的。我们的智慧和普通公众的感知都无法认同秘密窃取可以不具有单方面的特征。“以理释法”必须首先是要释疑秘密窃取为单方面行为的“理”。
若我们假定许霆卡上有四万元，许霆发现每次取款2000元后银行只减1600元，许霆于是就多取款直到取走了五万元，那么我们的感觉是不是更靠近于是利用对方错误交易的不当得利呢？只要手段合法，无论比例大小，交易对方支付错误的道理都是一样。
四、银行“不知道”与“秘密窃取”本质不同
“秘密窃取”本应放到后面的犯罪构成客观方面比较中论述，但由于秘密窃取在盗窃罪中的核心地位，且判决书认定“银行不知道”为许霆的“秘密窃取”，故单独论述。
《刑法》264条盗窃罪“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“根据刑法第264条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪”。表明盗窃罪的基本特征是秘密窃取，因此许霆案的判决书中也特别论证了许霆采取“秘密手段”，以示符合盗窃罪的犯罪构成：“许霆关于其明知取款时‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。”（3）“本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。”（4）
陈兴良教授认为“盗窃罪的秘密具有主观性”（5）。笔者认为秘密还应具有客观性，所谓“秘密窃取”，它既是一种主观状态，还是一个客观行为，加起来就是秘密行为状态，无行为就无所谓秘密手段。
清华大学法学院的张明楷教授认为不能以“秘密窃取”的特征作为盗窃罪的犯罪构成，他说“盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为”（6）。笔者不同意张明楷教授的观点，首先张明楷教授关于盗窃罪概念的犯罪构成不以秘密窃取为要件不符合我国刑法的规定，最高人民法院关于盗窃罪的解释是具有法效的司法解释。如果按照张明楷教授的观点，拾取他人的遗忘物和利用他人错误额外支付都是违反被害人意志的，民法上的不当得利都是违反被害人的意志的，以此来论证许霆构成盗窃罪不能使人信服。
判断是否秘密窃取的依据是行为人有无主动采取秘密行为，而不是对方是否“知道”，两者本质不同。“秘密手段”是行使手段的人主动采取的行为，不以受害人是否知道为要件。对方“知道”或者“不知道”是对方的“感知”状态，不一定行为人采取了秘密手段，两者分属不同的主体和不同的存在方式。受害人不知道并不一定是行为人采取了秘密手段，可能会是自己的原因。例如遗忘物，受害人也是“不知道”的，是否拾得他人遗忘物也算是秘密窃取呢？一个人的行为，不可能全世界60亿人口都知道，对那些不知道的人来讲都秘密行为？答案显然不能成立。银行付款的“不知道”是因为银行“自己的原因”，而不是许霆采取了秘密手段。许霆案决书只是论述“银行不知道”，却没有论述许霆采取了何种秘密手段和有何种秘密的故意，以对方“不知道”来认定行为人是“秘密手段”犯了偷梁换柱的逻辑错误。
许霆主观上认为“银行不知道”，是一种秘密窃取的状态？还是一种有钱捡而“不知道”？或者是对方错误额外支付而“不知道”？就是法律专家都疏于分辨，更不用说许霆难以表达清楚。许霆只能是直观地、概括性表达“银行不知道”。这里的承认银行不知道是描述银行的感知状态，而不是承认自己采取秘密手段。但有理由认为是利用对方错误支付和捡钱的状态更加符合许霆的主观状态，因为此时已经无需增加秘密行为，只要不断地与对方交易，对方就会错误的不断支付。绕个弯去增加“秘密手段”会增加“心智成本”，不符合心智成本规律。
许霆从主观上已经无须增加采取秘密手段，客观上当然也就无须采取秘密手段，实际上也是公开的手段。许霆秘密窃取无论是主观上还是客观上，都找不到依据，更不用说主客观相统一的要求了。
五、许霆行为内部结构构成与盗窃罪的内部结构构成比较
通过前面的分析，可以暂且将许霆行为命名为“恶意利用交易溢付”行为，将其与盗窃罪的犯罪构成进行比较，看两者内部结构上有多大的区别，以判断定许霆行为是否与盗窃罪的内部结构特征吻合。许霆案的争议不在主体与客体上，争议集中在主观方面和客观方面，而且是许霆案的主要特征上，故只比较主观方面和客观方面。
一、主观方面的不同：
盗窃罪的主观方面当然是只有一个，即以非法占有为目的，主观状态主动追求。
“恶意利用交易溢付”主观方面除了有非法占有为目的之外，他还有这样一种状态，如果不错误溢付，行为就不获取。没有主动去非法占有的故意；如果对方会错，那么就有占有的主观故意，且后一种主观故意更加具有本质特征，非法占有为目的是建立在对方溢付的基础上的，主观状态被动、随机。
二、客观方面的不同：
1．行为特征不同。盗窃罪是秘密窃取公私财物，“恶意利用交易溢付”行为是公开获取公私财物；秘密窃取是行为人单方面行为，不依赖受害人给付；“恶意利用交易溢付”是双方行为，完全依赖于受害人的主动给付；秘密窃取不以受害人知道为要件；“恶意利用交易溢付”以受害人是一定不知道为要件（如果明知而溢付是赠予）。秘密窃取没有任何合法形式，“恶意利用交易溢付”是使用合法形式。
2．危害结果不同。盗窃罪是积极追求危害结果，主动采取秘密手段窃取公私财物，社会危害性较大。“恶意利用交易溢付”行为是被动获取结果，只要对方不额外错给，行为人也不主动追求，社会危害性不大。
3．危险源不同。盗窃罪的危险源是行为人；“恶意利用交易溢付”的危险源是受害人。（7） 一千万个“许霆”与一千万个错误的ATM机谁的危险更大？
通过以上比较，“恶意利用交易溢付”与盗窃罪的类型有着天壤之别。无论是普通公众，还是法律专家，无论是理性分析，还是直觉的感知，都不会认为“恶意利用交易溢付”与盗窃罪的类型是相同的。
“恶意利用交易溢付”本质上属于不当得利。如果说要在刑法犯罪构成里找相似类型的话，那么“恶意利用交易溢付”与侵占罪的类型比与盗窃罪的类型更加相近。《刑法》第270条侵占罪第二款“将他人遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依前款规定处罚”。遗忘物可以这样定义：不基于所有人、管理人、保管人、经手人的意思而失去的占有的动产。“恶意利用交易溢付”失去财物不是所有人、管理人、保管人的意思，但却在合法的形式下无知觉的失去了财物，与遗忘财物没有太大的区别。“恶意利用交易溢付”与该犯罪类型与远比盗窃罪的类型要近似得多，而且更加符合公众的认知态度，也符合许霆案的实际量刑（侵占罪最高五年以下有期徒刑）。
六、五年徒刑是“特殊犯罪构成”还是“特殊量刑条件”？
许霆在一审时以盗窃罪论，被判无期徒刑。重审同样是认定盗窃罪，判处许霆五年有期徒刑，罚金二万元。如果许霆构成盗窃，又是盗窃金融机构数额特别巨大，依法最低刑就是无期徒刑。是什么理由使基本相同的事实和相同的犯罪，从无期徒刑减四档（8）到有期徒刑五年呢？
《判决书》“许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用‘无期徒刑或者死刑，并处没收财产’的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大”（9）。甘正培博士就减轻处罚的依据回答：“许霆盗窃金融机构，数额特别巨大。没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃。重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于以下几点考虑：第一，许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机出现异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小。第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较情。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。”（10）
从这段论述看来，许霆案有两个酌定的从重情节，一个是逃匿，一个是案发后没有退赃。有四个从轻或者减轻情节：一是发现取款机异常后临时犯意，不是有预谋的；二是没有采取破坏式盗取钱财；三是案发具有偶然性，主观恶性不大；四是使用自己的银行卡指令方式窃取。
“临时犯意”只是酌定从轻情节，司法实践中临时犯意的犯罪被告人从未获得如此丰厚的待遇；“没有采取破坏方式窃取”连酌定从轻情节都不是，只是不是从重情节而已。有许多盗窃犯随手将他人的钱包偷走，或者不采取毁坏门窗的方式入室盗窃从来没有以此作为减轻处罚的依据。案发偶然性也只是酌定从轻情节。如果这些可以作为减轻四档的量刑情节，那不就是告诉以后的小偷，不要去破坏实施、在临时犯意的情况下就可以获得大幅度的判刑并且报请最高人民法院核准；如果是这样，那么以前类似的判决都是错案，是不是都要翻过来？从轻与减轻是有很大区别的，从轻是指在法定刑之内予以从轻，而减轻是在法定刑之下予以减轻，且司法实践中减轻处罚一般是只减一档。不要忘了还有两个从重情节呢！
真正而且唯一作为减轻处罚的“感觉依据”就只剩下“使用自己的银行卡指令窃取了”，可以看成是这一个“特殊情况”导致减轻处罚四档。无法想象盗窃罪里会包含“合法形式”的“特殊情况”，也无法想象盗窃罪里包含受害人“给”的“过错”特殊情况，理由已如前述。与其说是特殊减轻情节，不如说是特殊的犯罪构成，特殊犯罪构成与特殊情况相比哪个更合理是不言而喻的。特殊犯罪构成是不能任意创立的。“特殊情况”一般是政治、外交等情况（11）。
“恶意利用错误溢付”决不是ATM机出现后才会有的现象，也不可能在立法时没有预见。一个普通盗窃罪的犯罪构成里是很难含有可以减轻四档刑的特殊情况的。笔者更愿意相信“判决”是以盗窃罪定性，在量刑上跳转到侵占罪。只有跳出该犯罪构成转到其它犯罪构成里寻找合理解释。不能让“罪刑擅断”通过“特殊减轻”借尸还魂，这样的“特殊减轻”造成的社会危害甚至大于判决许霆无期徒刑的危害。
许霆案需要重新审视内部结构类型。
完稿于2008年5月11日
作者主页：lscqf.cn

注释：
（1）马克昌著《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年第三版，70页。
（2）转引自马克昌著《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年第三版，62页。
（3）（4）（9）《广东省广州市中级人民法院刑事判决书》(2008)穗中法刑二重字第2号。
（5）陈兴良《许霆案的法理分析》，载2008年4月1日《人民法院报》。
（6）张明楷《许霆案的定罪与量刑》，载2008年4月1日《人民法院报》。
（7）作者自注：人类社会是以自私为基本结构的秩序，如果法律赋予权利人管理自己的权益义务转嫁给他人会危及到社会秩序。
（8）作者自注：个人不规范划分，从高到低：无期徒刑、十五年有期徒刑、十年以上有期徒刑、七有期徒刑、五年有期徒刑。
（10）《许霆盗窃案判后释法与答疑———广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培答记者问》，来源于《中国网》。
（11）转引自陈兴良著《许霆案的法理分析》，载2008年4月1日《人民法院报》。“特殊情况，虽然立法的初衷是指案件的特殊性如涉及政治、外交等情况”（参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》第3版，法律出版社2006年版，第61页。）

本文曾发表在《江西律师》杂志2008年第三期