沸沸扬扬的许霆案据说被发回重审，可能是慎重之举。在之前，许多记者电话甚至电视采访笔者，但笔者的确不知道该案的具体情况，也就堂而皇之的拒绝采访。今日稍稍有点时间，将该案的一些材料搜索出来，以对欲采访笔者的传媒朋友亮出自己的观点。先看一下据以讨论的基础资料：
许霆恶意取款案回顾：
2006年4月21日晚10时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。
同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
这就是讨论本案的基础，如果该基础资料失实，本案的讨论结果也即失去基础。对之我们将分析如下
一、本案的当事人：银行与储户
“某银行”与储户许霆之间是一种消费信贷法律关系，许霆在银行存款，银行为之开设账户并发放借记卡之类的卡片，该卡片记录银行与许霆之间的消费借贷发行、交易基本信息。该卡片甚至具有类似于银行本票的性质：银行向储户许霆开立的一个金额为若干元的银行本票，银行保证即期对许霆或其指定人（卡或密码告诉他人）或持卡人支付一定金额的无条件电子（书面）承诺。
在消费借贷合同法律关系中，储户将钱存入银行，银行有义务支付约定或法定利息，并有按照约定或法定保证储户可以随时提取一定款项，并有相关信息保密义务，储户有义务将所欲存入的金钱存入银行，有权利随时提取。
由于现代科技发展，ATM（机器人）作为银行等金融机构的“代理人”出现，对我们法律提出了新的挑战。在本案中，争议的重点之一即是ATM是不是银行等金融机构？当然，我们认为，ATM与客户之间的法律关系应当适用代理法原理。即ATM是所设金融机构的“代理人”。
二、本案的基础事实的法律性质：“溢货”的法律性质
本案的基础事实是，“取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元”！在该行为事实中，许霆向银行“代理人”ATM发出“取1000元”的指令（履约“要约”），银行向其交付1000元（履约“承诺”），对该履行行为的后果，银行应当从许霆账户中扣除1000元，以使账务“收支平衡”，但银行却只扣除了1元，导致许霆“现金账”与“实物账”不平衡：对许霆而言，“实物账”多出了999元，“现金账”只减去1元。反向思考，发生了1元的现金债务事件，应当得到1元的“实物（货物）”或“对价”，却得到了1000元的“实物（货物）”或“对价”，这就产生了类似于国际货物贸易中的“溢货”问题。
从货物贸易理论甚至交易惯例来讲，对于“溢货”，除当事人另有特别约定以外，原则上视为发货人对收货人的一项新的要约，收货人接受的，成立一项货物买卖合同，收货人不接受的，即为一项要约的拒绝，发货人有义务取回货物。
在储蓄合同之类的消费借贷合同关系中，银行进行的是储贷之类的传统银行业务，在传统银行业务中，银行是吸收存款和发放贷款为主业，在本案中，存在着类似“溢货”现象的“溢账”问题，由于“发货人”的一方是银行，又是在银行进行传统业务的过程中发生的，所以，第一笔“溢账”行为，即取1000元，下账1元的行为，如果许霆不向银行说明，即视为银行向其发放不定期贷款999元的承诺，应当比照信用卡透支利息计付贷息。对于许霆的第二次、第三次……“取款”行为，则视为向银行发出的贷款要约，ATM机予以受理的，视为银行的承诺，许霆拿到了所取款额，当事人（许霆与银行）之间即以行为订立（产生）了一项贷款合同，且已经实际履行了该合同。在该合同中，许霆负有按照银行的要求，支付贷款（取款）本金和支付贷款利息的义务，银行有收取本金与贷款利息的权利。
当然，也有人认为许霆取款“恶意”非常明显，但我们认为，这种恶意不能认为是犯罪的恶意，而是透支的恶意，即属于恶意透支，而不是恶意犯罪。
三、本案许霆行为的法律性质：盗窃罪乎？不当得利耶？
毫无疑问，许霆的行为根本不能与盗窃罪沾边：卡是银行发的，密码是银行同意设定的，其法律性质类似于银行向许霆签发的银行本票一样，只要有收款人的签名（密码），银行就有义务支付所付款项。许霆取钱少下账，属于“溢账”行为，应当比照“溢货”法则来处理，根本不可能产生犯罪的问题。不要动辄打着保护国有资产之类的旗号，对他人的行为转由刑法调控。
我们认为，许霆的行为也不构成不当得利。所谓不当得利，是指“无法律上的原因而受利益，致他人受有损害的事实。”（陈界融：《中国民法学·债法学源论》，第111页，人民法院出版社2006）本案，许霆得到所诉款项，是有法律上的原因的，第一，他与银行之间具有消费借贷法律关系。第二，他与银行在履行合同过程中，产生了“溢账”现象，之后又以行为产生了新的贷款合同，而在许霆与银行之间产生了具体权利义务法律关系。所以，其“得利”并无“不当”。
四、结论：许霆案拷问中国司法人性理念
许霆案的分析可以看出，在现代中国司法中，第一，必须尊重人性，不要期盼现代每个人都是“活雷锋”。见了那么多“天上掉下的林妹妹”，谁不眼红？我们的一些领导干部，见了他人送来的那么多钞票，心都软了！第二，不要动辄以有罪推定、有辜推定来看待他人的超常行为或超常事件，要深刻领会和运用疑罪从无的文明原则处断司法个案。第三，要学会以文明的、理性的方式来处理司法个案，刑罚不是处理一切纠纷最有力的工具，第四，刑事司法官员多具备点民商事法知识，特别是金融法知识。
许霆恶意取款案回顾：
2006年4月21日晚10时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。
同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
这就是讨论本案的基础，如果该基础资料失实，本案的讨论结果也即失去基础。对之我们将分析如下
一、本案的当事人：银行与储户
“某银行”与储户许霆之间是一种消费信贷法律关系，许霆在银行存款，银行为之开设账户并发放借记卡之类的卡片，该卡片记录银行与许霆之间的消费借贷发行、交易基本信息。该卡片甚至具有类似于银行本票的性质：银行向储户许霆开立的一个金额为若干元的银行本票，银行保证即期对许霆或其指定人（卡或密码告诉他人）或持卡人支付一定金额的无条件电子（书面）承诺。
在消费借贷合同法律关系中，储户将钱存入银行，银行有义务支付约定或法定利息，并有按照约定或法定保证储户可以随时提取一定款项，并有相关信息保密义务，储户有义务将所欲存入的金钱存入银行，有权利随时提取。
由于现代科技发展，ATM（机器人）作为银行等金融机构的“代理人”出现，对我们法律提出了新的挑战。在本案中，争议的重点之一即是ATM是不是银行等金融机构？当然，我们认为，ATM与客户之间的法律关系应当适用代理法原理。即ATM是所设金融机构的“代理人”。
二、本案的基础事实的法律性质：“溢货”的法律性质
本案的基础事实是，“取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元”！在该行为事实中，许霆向银行“代理人”ATM发出“取1000元”的指令（履约“要约”），银行向其交付1000元（履约“承诺”），对该履行行为的后果，银行应当从许霆账户中扣除1000元，以使账务“收支平衡”，但银行却只扣除了1元，导致许霆“现金账”与“实物账”不平衡：对许霆而言，“实物账”多出了999元，“现金账”只减去1元。反向思考，发生了1元的现金债务事件，应当得到1元的“实物（货物）”或“对价”，却得到了1000元的“实物（货物）”或“对价”，这就产生了类似于国际货物贸易中的“溢货”问题。
从货物贸易理论甚至交易惯例来讲，对于“溢货”，除当事人另有特别约定以外，原则上视为发货人对收货人的一项新的要约，收货人接受的，成立一项货物买卖合同，收货人不接受的，即为一项要约的拒绝，发货人有义务取回货物。
在储蓄合同之类的消费借贷合同关系中，银行进行的是储贷之类的传统银行业务，在传统银行业务中，银行是吸收存款和发放贷款为主业，在本案中，存在着类似“溢货”现象的“溢账”问题，由于“发货人”的一方是银行，又是在银行进行传统业务的过程中发生的，所以，第一笔“溢账”行为，即取1000元，下账1元的行为，如果许霆不向银行说明，即视为银行向其发放不定期贷款999元的承诺，应当比照信用卡透支利息计付贷息。对于许霆的第二次、第三次……“取款”行为，则视为向银行发出的贷款要约，ATM机予以受理的，视为银行的承诺，许霆拿到了所取款额，当事人（许霆与银行）之间即以行为订立（产生）了一项贷款合同，且已经实际履行了该合同。在该合同中，许霆负有按照银行的要求，支付贷款（取款）本金和支付贷款利息的义务，银行有收取本金与贷款利息的权利。
当然，也有人认为许霆取款“恶意”非常明显，但我们认为，这种恶意不能认为是犯罪的恶意，而是透支的恶意，即属于恶意透支，而不是恶意犯罪。
三、本案许霆行为的法律性质：盗窃罪乎？不当得利耶？
毫无疑问，许霆的行为根本不能与盗窃罪沾边：卡是银行发的，密码是银行同意设定的，其法律性质类似于银行向许霆签发的银行本票一样，只要有收款人的签名（密码），银行就有义务支付所付款项。许霆取钱少下账，属于“溢账”行为，应当比照“溢货”法则来处理，根本不可能产生犯罪的问题。不要动辄打着保护国有资产之类的旗号，对他人的行为转由刑法调控。
我们认为，许霆的行为也不构成不当得利。所谓不当得利，是指“无法律上的原因而受利益，致他人受有损害的事实。”（陈界融：《中国民法学·债法学源论》，第111页，人民法院出版社2006）本案，许霆得到所诉款项，是有法律上的原因的，第一，他与银行之间具有消费借贷法律关系。第二，他与银行在履行合同过程中，产生了“溢账”现象，之后又以行为产生了新的贷款合同，而在许霆与银行之间产生了具体权利义务法律关系。所以，其“得利”并无“不当”。
四、结论：许霆案拷问中国司法人性理念
许霆案的分析可以看出，在现代中国司法中，第一，必须尊重人性，不要期盼现代每个人都是“活雷锋”。见了那么多“天上掉下的林妹妹”，谁不眼红？我们的一些领导干部，见了他人送来的那么多钞票，心都软了！第二，不要动辄以有罪推定、有辜推定来看待他人的超常行为或超常事件，要深刻领会和运用疑罪从无的文明原则处断司法个案。第三，要学会以文明的、理性的方式来处理司法个案，刑罚不是处理一切纠纷最有力的工具，第四，刑事司法官员多具备点民商事法知识，特别是金融法知识。