试论派生性物权在物权法中的定位与作用(当代首创)


解密物权法第3号

试论派生性物权在物权法中的定位与作用

 

 

价值中国环球资讯 专栏作家陈绪国

 

 

内容提要:本文提出了“派生性物权”、“派生的不动产”、“派生的动产”三个新概念,分析了派生性物权的基本种类,以及定位与作用,这些内容一旦嵌入物权法,将会对于物权法的体例进行重大修改。

提出了宪法、民法、土地管理法等十五部法律(还有物权法草案)和全部地方法规以及所有规章中存在土地所有权“二元化”长期存在的错误,阐述其危害性,这在物权法中将也是极为重要的、亟需厘清的基本问题。

 

2005年89日,我在广东省人大法工委组织的物权法草案讨论会上,向大会提出的意见书长达18000多字,涉及建议修改的条款数高达98条,约占总条款268条的36.57%,另外,建议增加的条款数有9条。我是与会70多名代表中,提交议案最多的一位。由于时间关系,另外还有许多需要增改的条款未来得及提交,现在,就整体性而言,需要增加“派生性物权”至少一个篇目的内容,估计有100条之多。

我在上次提案中,没有正式提出“派生性物权”这一新概念,而提出了“派生不动产和动产”、“派生不动产”、“派生动产”这样一组派生性物权的子概念。其中,“派生不动产和动产”涉及增改的条款共有14条(处),“派生不动产”涉及增改的条款共1523处,“派生动产”涉及增改的条款共48处。

导入上述新概念进物权法,并非画蛇添足,也非生造词语,而是有着特定的作用和意义。

纵观整个物权法系统,是由两大类物权组成的:一种是普通物权,包括不动产财产权和动产财产权;另一种就是派生性的物权,包括派生的不动产财产权、财物权和派生的动产财产权、财物权。

所谓“派生”,是指事物从一方面向另一方面转化,使其属性发生一定程度的变化。

所谓“派生性物权”,是特指人类对于自然界某种文化资源、人文资源加以利用而获得的天然的财物权和人类通过一定的智力开发投资而获得的财产权。前者属于先天性的物权,后者属于后天性的物权。后一种主要包括俗称的“知识产权”和亚知识产权,而亚知识产权包括了现行法律法规未曾列入相关单行法的近似知识产权的财产权。

所谓“派生的不动产”,简单地讲,权利人或权利法人所创造、所获得的不动产财物,是受知识产权、特种产权法律保护的具有特定的知识与技术含金量、特定的商业保护、文物保护和人文保护的不动产。

所谓“派生的动产”,简单地讲,权利人或权利法人所创造、所获得的动产财物,是受知识产权、特种产权法律保护的具有特定的知识与技术含金量、特定的商业保护、文物保护和人文保护的动产。

上述三个新概念,听起来很生僻,但不值得奇怪。在知识经济的社会里,每日每时都会产生新概念。如“知识经济”、“知识产权”、“物权”等等新概念都是时代进步的产物。就像“物权”这个词语,本来它早就是客观存在的,在西方国家至少三百年前就出台了,只不过人们没有用心去发现、去应用它罢了。

 

一、派生性物权的基本类型

 

(一)派生的不动产物权

派生的不动产财物权和财产权,主要包括以下几种类型:

第一种:土地类派生的不动产物权

第一类:文物类和准文物类物权

一是革命圣地、烈士陵园、重要的古战场所在地;

二是出土文物遗址,包括地上地下、山上山下、水上水下出土的具有文物考古、文物收藏、文物观赏的所有文物埋藏、储藏、显现地域与地点;

三是埋有或展览文物的古墓地、古碑林碑刻、古土窟、古石窟、古洞窟、古文化遗址、古矿冶遗址;

四是列入世界文化、自然遗产名录的山水名川旅游胜地,具有观光旅游、科学考察、考古发现的地域。

五是其他文化遗产的地域,包括各种宗教文化、传统文化场所的地方;

六是目前未列入文物保护名录之中,但有潜在的文物升值空间的地域。如地质公园、森林公园等。

[立法要点与难点]

第一,关于国家级文物的所有权,今后应当划归中央和地方两级政府共有,其收益应当由地方政府得大头,中央政府得小头,或者“七三开”;一般情况下,今后中央政府不再承担各地市有关文物保护方面的投资。关于地方级文物的所有权,仍然划归中央和地方两级政府共有,其收益应当是地方政府与中央政府“九一开”,今后中央政府不再向这方面投资。

第二,国家实行对于有主文物保护地和有主文物有偿收购制度,继续实行对于无主文物地和无主文物发现有奖、上交有奖、保护有奖等奖励制度,并加大奖励力度。

第三,新中国成立后,被我国没收的外国宗教胜地上的建筑物和附设物的所有权归他国宗教界所有,应当归还给他国宗教界;土地使用权划归他国宗教界所有,由地方政府代收地租。

第四,开放文物市场。对于各类文物进入市场作出规范性规定。

第五,属于营利性土地和私人占用的墓地等,国家应实行有偿使用制度。

第二类:具有纪念性意义的地域物权

一是未列入文物保护目录,而具有准文物性质的公共场所,如北京天安门广场;

二是未列入文物保护目录,而具有永久性意义的特殊土地,如国家已经划定和尚未划定的边境、边界、边疆的陆上土地、海岛土地、水岛土地,包括地上存在的建筑物、标志物以及上面的文字和图形;

三是各地各市的艺术雕塑园地、建筑雕塑园地;

四是城乡各地具有标志性建筑的地方,如广州的中信广场、中国出口商品交易会会馆、琶洲国际会议展览馆等所在地,上海的上海滩西式建筑群、金茂大厦等所在地,北京的长城、故宫、圆明园、颐和园、人民大会堂、军事博物馆、亚运会和奥运会、北京大学、清华大学等所在地,各地农村的祠堂、庙堂、教堂等所在地。

[立法要点与难点]

第一,区分商业用途、旅游观光用途、文物保护用途、标志保护用途四种性质的用地,划分各种土地使用权的期限、租金等级和法律保护的等级;

第二,规定集体创作和个人创作的作品受相关法律保护的期限;

第三,对于国内外创作、设计人员报酬上限的限制;

第四,关于上述特定物权的细分,包括监督权、管理权的规定;

第五,对于农村宗教性、纪念性用地的使用面积、用途、是否转移、转让和调换、交换作出具体规定,超过规定面积的须加征土地使用费。

第六,要重奖举报土地违法事件的当事人,以实现群策群力群防群治的效果。

在物权法中,将要突破以往相关单行法的盲区,避免不再发生类似的事件发生。如,在北京的颐和园,去年就发生过在河底上铺设防渗膜事件,后来又发现将里面的别墅长期租给私人使用的事件;又如,在广州市,曾有单位将五羊雕塑的图案用作商标,去年广州天源长寿村酒业有限公司又一次将这种图案用于“五羊醇”的商标图案;前年在北京,据说一个外国设计师设计的“鸟巢”奥运会会馆图案,获得的报酬高达2000万美元。既有艺术性又有公益性的雕塑与建筑的物权与用益物权的规定,将是一个难点。

[焦点问题]

在过去的几十年里,由于法律文物处所所有权,有人常常将具有特殊意义的土地当做一般性的土地来使用,挤占、抢占、挪用甚至于毁灭文物、文化、人文用地的现象屡有发生。如广州的陈家祠周边地块,拆除旧建筑后,用于建学校、建民居等;尤其是北京这个六朝古都,许多千年古建筑、古城墙基本上被拆除,改变土地使用性质以后,许多历史文化遗产就销声匿迹了。

关于土地管理包括文物土地管理的另一个令人尴尬的问题,就是举报土地违法案件得不到奖励。土地违法,是比价格违法、税务税收违法、商品欺诈违法更为严重、范围更广的违法事件,群众举报上述那些违法事情,可以获得一定比例的奖励,但是举报土地违法事件就没有。

一些倒卖、盗卖国家土地使用权的单位和个人,所获得的暴利,少则几十万、几百万,多则几亿、十几亿元。而且,土地违法乱纪的事件,全国各地,从公务员、国企负责人到村官各个层次的官员都有。全国土地面积有九百六十万平方公里、海洋面积有二百八十万平方公里,单靠土地管理部门和城市管理部门来管理,样样管理得来吗?再说,许多土地违法乱纪案件的始作俑者就是土地房产管理部门自己。如浙江省建设厅原副厅长杨秀珠,19939月至19984月,正值当温州市规划局局长,又兼任温州铁路房地产开发公司董事长,以此为跳板,伙同其亲戚、亲信杨光荣、高云光、林素华、郑建光、李小燕等人涉嫌洗黑钱1.3亿3亿元以上;从1992年至1998年,杨秀珠共批出了40多个地块,主要批给了华侨。由于违规操作,直接造成国有资产经济损失数亿元。杨秀珠在组织调查期间,于20034月使用化名从上海逃走新加坡,后到美国,据说现在又逃到了新西兰(肖川《中国富豪调查》第144156页:贪官富豪杨秀珠,学林出版社20051月第1版)。

[土地所有权法律分歧问题]

过去二十多年里,即从198212月颁布的宪法算起,宪法、民法、土地管理法、森林法、草原法、农业法、水土保持法、担保法等十五部法律(还有物权法草案)和全部的地方法规、规章,将国家的土地所有权一分为二:城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。其他的,如森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水流的法律也是“双重所有制”。这是我国立法中最大的矛盾和失误。

什么是所有权?所有权是一切物权中处于优先地位和支配地位的绝对权。是国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的绝对占有权。

我国是一个社会主义国家,由这个性质决定了土地所有权全部属于国家所有,包括每一寸土地、每一寸水面、每一寸海域,包括土地、矿藏、水流、水面、森林、山岭、草原、荒地、滩涂和海洋等自然资源,全部属于国家所有,宅基地和自留地、自留山也全部属于国家所有,即全民所有。

依笔者看来,农村集体和家庭个人拥有的土地,不是土地所有权,而是土地使用权。说白了,就是农民从国家租用一份土地使用,而不是国家白白送给他们的。至于宅基地,农民盖房子,也要向国家交土地出让金;交了出让金,也只是得到一份平宜的土地使用权。至于自留地、自留山,那基本上也是平宜提供给他们使用、以改善农民生活的一份土地。

如果土地所有权真的属于农村集体所有,那末,农村集体组织就应当有处分土地的一切权利:农民自已可以任意使用,除了种植、养殖以外,还可以自由盖房自用、盖商品房营利,还可以自由盖商铺、商场甚至于自由盖写字楼和工业厂房;除了自用,还可以自由买卖、商品交换和转让,还可以自由地继承和赠送,还可以典当、抵押和质押等等。并且,地上的一草一木、地下的矿藏、文物等,一切的一切,全部属于集体所有,而且怎么处分这些物产、财产,任何单位和个人无权干涉。

如果宅基地、自留地、自留山的土地所有权真的是属于农村集体所有,那末,农村集体组织就可以随时随地自由处分这份土地,农村人在自有宅基地、自留地上盖房屋也不用交这个那个钱了;农民家庭也可以自由处分宅基地、自留地,可以不受任何单位和个人管制。

如果森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水流等自然资源的所有权真的属于农村集体所有,那末,同样地,地上的一草一木、地下的矿藏、文物等,一切的一切,全部属于集体所有,而且怎么处分这些物产、财产,任何单位和个人无权干涉。

实际情况是,宪法第十条规定了“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权依照法律的规定转让。”存在矛盾和漏洞。这个意思就是,虽然农村和城郊土地、宅基地的所有权属于集体所有,就是不能买卖和转让,这对于土地占有者来说,没有绝对占有权和处分权。而按照物权法第四十五条规定:“所有权人对自己的不动产或者动产,依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。”所有权四权是“四合一”的,仅仅有占有、使用和收益权而无处分权,就不是所有权了。

我国的土地所有权,是排他性物权,要么是属于国家所有,要么是属于集体所有,二者必居其一,正所谓“鱼和熊掌两者不可得兼”。而现行的法律法规,又规定是属于国家所有,又规定属于集体所有,不能自圆其说。令人“叹为观止”的是,这种明显错误的法律竟然沿用了数十年,竟然由一个错误法律衍生出十几个错误法律和全部的地方法规出来,竟然没有一个人敢站出来说一句公道话!这种错误,决不是偶然失误。可能这是由于某些决定政策的人心术不正,或者说是另有隐情。当然,由于客观原因,批评法律不能如批评文学那么自由,怕担政治风险的人不在少数,有从众心态的人是为多数。

土地所有权的“二元化”法律出台之后,给我国的法制建设出了一个前所未有的难题,对于我国的土地资源管理造成了前所未有的混乱,可以认为是建国五十六年来最大的国有资产流失和最大的经济损失,而相关的法律,也可以认为是全世界最不公平的法律之一。

总而言之,关于土地所有权的条款在物权法中正确确定,亟待达成的共识是:

一是我国社会主义公有制的性质决定了境内所有土地的土地所有权属于国家即全民所有,不存在集体所有,更不存在私人所有的问题。集体拥有的土地,是土地使用权,而不是土地所有权。

二是土地所有权“二元化”,势必造成土地权益的无数纷争,同时,也给予土地的依法管理、集约管理带来无数麻烦,会造成村官乡官、国企官员和公务员权力寻租的借口;

三是土地不是再生资源,我国恰恰是个人口众多、土地紧缺的国家,土地资源的珍贵甚于一切资源的珍贵,而且各地市的土地资源将日趋紧缺,其存在价值将会不断上升,土地所有权的“二元化”存在,人为地不断地加剧了全国用地的各种矛盾和重复建设、循环浪费,加剧了国家土地管理的不透明度和难度,加剧了国家土地出让金的流失和失控状态。其中,农业用地与建设用地、生活用地的矛盾,文物保护用地与普通用地的矛盾更加突出,更加失控;

四是土地所有权“二元化”法律的存在,人为地造成农村特别是城市郊区农村居民与城市居民尤其是普通职工严重的不公平,人为地造成国企老总与普通职工尤其是失业职工的不公平,人为地造成社会财富分配上的不公平。城郊农村的“亿元村”和百万富翁如雨后春笋般涌现,房地产商人的暴利令千千万万的普通市民望房兴叹,国企老总大搞破产比赛,都是土地所有权不清晰、土地使用权随便倒卖、出租惹的祸;

五是如果将土地所有权“二元化”的条款搬进物权法,将会产生更加严重的负面效应。因为物权法就是落实财产权归属的,按照上述不恰当的条款执行下去,将是一发而不可收拾,遗害无穷。在物权法中,应当这样规定:“中华人民共和国的土地所有权属于国家即全民所有,农村和城市郊区的居民依法行使土地使用权。”;

六是土地所有权“二元化”是浪费土地资源的总根源。土地资源已经成为我国最紧缺的资源之一,从建立节约型社会的定义出发,更加不能允许将土地所有权“一分为二”。目前,在世界144个被排名的国家中,我国的土地、耕地、森林等资源远远排在100位之后。

七是土地所有权“二元化”在技术操作层面上会形成一道鸿沟,难以逾越。我国有九百六十万平方公里的陆地面积,城市与乡村、此村与彼村的土地分得不是很清楚,各地都有大量的无主地、边界地和争议地存在,从历史上遗留下来的方方面面的问题也很多,而且,国家土地使用权有出让的,有划拨的,有公开拍卖的,也有私下成交的,有合法转让的,也有走私、盗卖、炒卖的,还有出租谋利的,转让价格上,有每平方米只有低至34元的,也有高达35千元的;而且,国有企业与农村集体单位在出让土地使用权后如何提留与分配,也是一个大难题。

八是它直接严重削弱了国家公权力。我国960万平方公里土地中,已经利用680多万平方公里,利用率为70%。其中,撂荒面积200万亩。目前,全国600多个城市,建成区面积18000平方公里,约占全国陆地面积的1.875‰,按照土地所有权“二元化”条款的解释,那末,全国的土地所有权98‰以上是属于农村集体的,而不足2‰是属于国家的。换言之,这么说来,全国绝大多数土地所有权是成了村官、镇官掌控的对象,而国务院有关部门所掌控的是绝对少数所有权。这不是本末倒置了吗?这个问题不仅仅是逻辑推理而已,实际情况就是这样的:全国征用耕地2400万亩,有多少是国务院亲自批准的呢?

九是它对于国民生产、生活起反向引导作用。既然卖地、炒卖地和搞房地产能够一本万利、无本万利,农民还种田干什么?国有企业还搞生产干什么?干脆都来搞圈地竞赛、炒地竞赛、房地产竞赛和关闭企业竞赛得了?全国各地有那么多烂尾地、烂尾楼、烂尾厂,说明了什么?

十是对于国民经济的负面影响非常严重。土地是我国国民经济的命脉,是最大的一笔不动产,是最重要的生产要素和天然财物,承认土地所有权“二元化”,就是从法律上承认其“合法性”,承认“鹊巢鸠占”,任由养痈遗患,承认和公允国民财富长期地忍受大量的损失浪费,并人为制造社会最大的不公平,制造贫富悬殊和两极分化;

十一是将计划经济时期的法律照搬进市场经济时期,显得很不合时宜。在计划经济时期,大家都是“一大(大锅饭)二公(公有化)”的,土地并不成为商品交换的筹码,也没有开发房地产市场;在商品经济时期,已经是多种经济成份并存,过去的集体所有制变成了混合所有制,农村集体所有制实际上是农民合伙型私有制,土地、房产等生产要素市场也活跃起来,土地的价钱直线飞涨。显然,刻舟求剑、闭门造车式的立法,就是抱残守缺。承认土地所有权集体所有制就是承认土地私有制,而土地私有制不是社会主义法律所禁止的对象。

关于土地所有权问题,涉及的问题较多、面较广,详细论述请参见笔者写作的物权法草案修改讨论特稿之二《中华人民共和国的土地所有权属于全民所有我国土地所有权二元化法律分歧问题亟待解决》。

第二种:建筑类派生的不动产物权

第一类:革命遗址、烈士陵园、历史文化遗址、历史人物遗址、纪念建筑物;

第二类:艺术馆、博物馆、展览馆、文化馆、档案馆、图书馆、古书院;

第三类:古建筑、古庙宇、古观堂、古教堂、古圣堂、古祠堂、地下城堡与地下宫殿、水下城堡与水下宫殿等地上地下、水上水下建筑物;

第四类:具有标志性的城市建筑物、构建物;

第五类:列入世界文化遗产保护区内的所有建筑物;

第六类:列入世界自然遗产保护区内的所有建筑物;

第七类:属于我国领土、领海区域边境、边界、边疆上的所有建筑物、构建物。

[立法要点与难点]

与第一种派生的不动产物权的此类问题基本相当。所不同的是,人类毁灭建筑物比毁灭土地更加容易,更有借口,这就意味着立法难度更高一筹。

[焦点问题]

在过去的几十年里,由于法律存在物权法空白,常常将具有特殊意义的文物建筑物当做一般性的建筑物强制性地拆除掉,而且,在城市中多数是由于行政命令执行的。长期以来,我国有很多古建筑和古文化遗产没有很好地保护,这种人为的破坏,甚至于比战争的破坏更加可怕。

我国的文物保护法自从1982年颁布至今,已经有23个年头了,观其发展历程,出现有喜有悲的局面,喜的是各地已经清理出一大批文物保护对象和遗址,悲的是文物遗址的不动产和动产所有权没有确定下来,因此文物所在地的不动产和动产财物,变成了“唐僧肉”,谁有权谁都想宰割。

今年825日南方周末A6版以《是文物,还是民族耻辱的象征物?》为题,披露了长春市在1980年代末“在长春市所有的19处省级文物保护单位和118处市级保护单位中,伪满遗迹占去近半”。目前,伪满遗迹中“除了伪满皇宫以外,再无第二个开放之景点。”从1994到2003年,伪满国务院被当地人徐世昆承包了十年。2003年,原占领伪满国务院的白求恩医科大学并入吉林大学后,在事先未通知的情况下,单方面对徐世昆下了逐客令。

伪满国务院占地6万平方米,现全部被吉林大学基础医学院占领。当地媒体报道、文物管理与研究部门也反映了不少意见,当地一名官员“却从地方经济发展的角度,顾虑伪满遗迹的开放会影响日本企业的投资热情。”这是地方政府的不作为造成的僵局,是将地方的、短期的、局部的经济利益凌架于国家的、长期的、全局的社会效益,是一个典型的例子。类似这种情况,全国许多地方都有。经济用地、用房和文物保护用地、用房的矛盾过去会发生,今后也会发生。

第三种:雕塑雕刻壁画类派生的不动产物权

第一类:不动型雕塑类,如广州市雕塑公园的五羊雕塑群雕;

第二类:不动型雕刻类,如辽宁山海关上的“天下第一关”;

第三类:不动型雕塑兼雕刻类,如北京的人民英雄纪念碑;

第四类:不动型艺术画廊,如北京故宫博物院的壁画、陕西的敦煌壁画。

[立法要点与难点]

1.目前,属于上述四类涉及知识产权的物权,与一般的涉及知识产权的物权有些不同。如,作家写作小说可以通过反复出版来获得报酬,词曲作家可以通过歌唱家的反复演唱来获得报酬,专利发明者可以通过反复转让专利来获得报酬,书画家、雕塑雕刻家往往就不行,往往只能“一次过”,而且在上世纪的作品推出时,所获得的报酬几乎是微乎其微。而且这类作品大多数是公益性的不赚钱。应当赏试由政府或艺术基金会来按件或按月补贴。

2.上述四类作品的边际物权问题。如,去年广州天源长X村酒业有限公司将五羊雕塑的图案用于“五羊醇”的商标,结果引起诉讼。该公司以公众、公益产品不存在同业竞争、雕塑与图案不是同一载体等理由反诉原告广州美术学院。

3.上述四类作品的产权保护期太短,应当区别于普通著作权的保护期,应当由50年提高到100年。

第四种:特种林木类、植物类派生的不动产物权;

第一类:珍稀、濒危品种的各种植物、林木、药材木和森林;

第二类:革命圣地、烈士陵园、名胜古迹上的林木和森林;

第二类:古树名木、观赏名木;

第三类:以国防、环境保护、科学研究为主要目的的林木和森林;

第四类:特种植物类,包括受国家保护的一类、二类、三类陆生和水生植物;

第五类:国家及世界级自然保护区内、文化遗产保护区内所有的林木;

第六类:进口植物、林木物种。

[立法要点与难点]

上述第一至第五类特种物权,属于自然资源的和属于专门、特殊用途的林木和森林,其所有权归全民所有。我国大多数省份毁林开荒和毁林不育现象非常严重。这些珍稀、濒危的物种,就是人类的活文物、活化石。一些城市任意毁灭古树名木,令人发指,惨不忍睹。城市中古树名木的所有权明确于全民所有后,将这项工作由行政管理上升到法律治理的高度,对于行政不作为和乱作为起制约作用。

第六类进口植物需经植物进口检验检疫部门批准方可进口,并要同有关部门签订责任合同。我国70年代从外国进口水浮莲,是作为猪饲料的替代品引进的,后来,因为利用价值不高而不用。这种植物繁殖率高,靠水中的氧份生长,对于水中综合养殖产生不利影响。另外,我国从西方国家进口的豚草、洋牵牛花都是有害植物物种。国家绝对禁止进口种植罂粟,因为这是制造毒品鸦片和海洛因的植物原料。这方面的内容,当然需要写进物权法。

第五种:矿产类派生的不动产物权

第一类:古官窑陶瓷矿及矿址、工场、专门的展览厅。如景德镇官窑等;

第二类:古矿冶矿场及古矿冶遗址。如大冶铜绿山春秋战国时期古矿冶遗址。又如古代鸭子炼金术矿冶地址等;

第三类:其他可以与加工艺术品有关的贵重金属矿和非金属矿。

[立法要点与难点]

上述三类矿山矿址,所有权为全民所有,一般情形下,应当禁止私营企业和外国企业开采其特种矿沙、矿石。要规定正确处理保护文物遗址和生产经营上的矛盾。

 

(二)派生的动产物权

派生的动产财物权和财产权,主要包括以下几种类型:

第一种:属于文物权保护范围内的派生的动产物权

第一类:小型纪念品;

第二类:小型艺术品、工艺艺术品;

第三类:小型美术品;

第四类:革命文献资料、手稿;

第五类:古旧图书资料。

[立法要点与难点]

首先,要完善文物登记和遗失登记制度,将文物的无序管理转变为有序管理;

其次,要完善国家文物收购、收藏制度,加大国家对于这方面的财政支持力度;

第三,要努力搜集、收购和收藏辛亥革命历史文物和二战史文物,尤其是友党友军的历史文物;

第四,要完善文物市场机制,搞活文物市场,但一级文物应当禁止向外国人出售;

第五,国家博物馆对于易损易蚀品文物的出售权应当放开。据说北京故宫博物院收藏的文物达十几万件,有的书画作品已经有好几百年了,在加强文物保护科技研究应用的同时,应允许适当出售一部分文物。

第六,小型纪念品、艺术品、工艺艺术品、美术品,单件价值超过1000元可以进行登记注册,

第二种:属于著作权保护范围内的派生的动产物权

第一类:文字类派生的动产财产财物权。指小说、诗词、散文、剧本、脚本、书画等以文字形式发表的作品,包括原稿作品。

第二类:脚体动作类派生的动产财产财物权。指舞蹈作品、曲艺作品、音乐作品、摄影摄像作品、录音录像作品、雕塑雕刻作品、美术作品。

第三类:工程、技术类派生的动产财产财物权。指工程设计、产品设计图纸、地图、示意图、、及其工程技术说明。

[立法要点与难点]

著作权是知识产权中的主要法权,而知识产权保护是物权法的重要的、不可缺少的内容。关于这方面的内容,在著作权法中比较详细,今后,在物权法要着重解决以下几个问题:

一是著作权作品的登记和遗失登记工作;

二是著作权的法律保护期限问题,如大型雕塑雕刻作品的法律保护年限应由原来的50年提高到100年甚至更长的年限,有的应当是无限期的,如北京的人民英雄纪念碑、人民大会堂的设计等等。法国的拉菲尔大铁塔、凯旋门,美国的自由女神雕塑像,埃及的金字塔,这些都是受法律永久保护的物权。

三是著作权中受益权、用益权等,应当在物权法中制定一个框架出来,如各地方的一些大型雕塑雕刻,除了给予著作权人一次性报酬以外,还可以按年按月另付一部分报酬;也可以门票收入或其他营业收入中支付“著作酬”;禁止高价、天价设计费的交易,如据说北京一个奥运会场馆的设计费高达2000万美元,引起社会人士的震惊;

四是关于著作权中的“打假”奖励,可以统一尺度,如举报非法光盘生产线最高可以获得30万元的奖励,而其他的奖励则很少,甚至得不到任何奖励;

五是著作者的文字类作品一旦发表,不能将著作权赠送或转让予他人,重印时不得改换成其他的名字。同时,对于剽窃作品的行为,要加大处罚的力度。

第三种:属于专利权保护和专有技术权保护的派生性物权

第一类:由发明人或单位创造出品的创新产品,并证明对于人类是有利而无害的的创新产品,其物权源自新技术、新材料、新工艺新创造的“新奇特优”产品,这种产品受专利法和物权法双重保护;

第二类:由专有、专门技术和小窍门、小工艺、小制作、小改造创新出来的奇特产品,但有证据证实这种产品确实属于新颖、实用、先进,在没有申请专利的时候,可以利用商标法和物权登记法来加以保护;

第三类:由实用、新型专利设计制造出的创新产品,满足方便使用、经济实用、美观好用和推广应用的新产品、新物件,这种产品受专利法和物权法的双重保护。

[立法要点与难点]

上述第一、第三类属于专利法保护的对象,专利法侧重于知识产权保护,物权法需要在专利法基础上加强专利产品的保护力度;

第二类未列入专利法保护范围之内,在一定的条件之下,需要利用商标法和物权登记法的规定来加以保护;

国有企业、科研单位掌握专利技术和专有技术的人员,要向单位签订保密合同,交纳保密保证金。违法者需向单位赔偿损失,并没收保证金。

第四种:属于商标权保护和非保护的派生性物权

第一类:属于商标法保护的合法的派生性产品和动产财物权。

第二类:注册的商标符合要求,但同一产品注册数超过2个商标,物权法只保护一个正商标和一个副商标,保护对象以批准登记的前两个商标为准;

第三类:纯粹用于炒作谋取非法利益的注册商标,不受物权法保护;

第四类:国有、集体企业单位的注册商标,未经职工全体大会讨论,属于企业负责人擅自盗卖的,不受物权法保护。

[立法要点与难点]

对于第二类,属于恶意抢注商标的,属于不正当竞争,物权法要禁止这种行为;

对于第三类,以注册商标来进行倒卖,谋取非法利益的,应当没有其收入并罚款;

对于第四类,针对国有、集体企业等公有制单位的无形资产--商标,从物权法上进行把关,防止国有资产被坏人盗卖谋取私利。

商标法保护是把双刃剑,其本义是保护商标权人的合法权益的。但是,有的无良商人则利用多申请商标来垄断产品市场、非法倒卖商标来牟取暴利,因此,在物权法对于这些不正当竞争行为要予以打击。

[焦点问题]

商标法的规定有不到位的方面,如对于同一产品不限制注册个数,一方面,可能会造成恶意抢注的现象发生,2001年,广州市一家酒业公司,成立时“一口气注册了400个商标”,这是一种典型的恶意抢注的例子;另一方面,有些企业注册大量商标不是为了自用,而是有目的、有步骤地倒卖商标,商标法并未规定不可以倒卖商标,而一些商标中介公司对这些事情不闻不问,只顾收钱。有的国有企业的厂长、经理,擅自将经营了几十年的老字号商标送给私营老板,造成国有财产的隐性流失,造成企业生产经营很大的被动;还有些国有企业在转让国有产权过程中,不将商标权列入其中,让国有产权大跳水。

商标权是排他性的派生类物权,商标法侧重点在于从产权上保护商标权人的权益,物权法侧重点在于从产品上保护商标权人的利益,两者互为补充。但是,应当对于商标拥有人的权利要进行限制,不然的话,对于那些投机取巧者、不正当竞争者和倒卖、盗卖商标者提供法律了庇护。

对于那些明知道是商标侵权产品(或者统称为假冒伪劣商品)而故意去买,消费者也要负一定的法律责任。过去,许多假冒伪劣产品、商标侵权产品之所以久盛不衰,是因为有相应的买假和故意买假的消费者群体,是因为某些单行法上只顾打击制假售假者,没有注意打击故意买假者。

商标法、专利法、著作权法虽然同属于知识产权类法律,但对于当事人的权利、义务和责任的侧重点不尽相同。

商标法是一种单级式的法律保护,即利用商标法直接对于权利人的产品或服务进行识别性保护,其载体是商标的的文字、图形、字母、数字、三维标志和色彩。商标权利人持有商标时,即享有排他性的权利,同时承担保质保量保信誉的责任,履行不制造、不销售假冒伪劣产品的义务。当商标到期时商标法的保护失效;当商标权人转让商标以后,这种独占权就跟着转移给他人。

专利法和著作权法都是双级式的法律保护。

专利产品要通过一定的科技含金量和新颖性、实用性来保证,还要通过商标等辅助手段来加强保证。当专利权人将专利转让时,原专利人的专利权可继续行使,这时就会出现第一专利权人即专利原创人、第二专利权人即专利用益权人。

著作作品要通过一定的原创的可读性来保证,还有通过版权等辅助手段来加强保护。原创作品是著作权法按照第一顺序权利人的保护,其他人改编、翻译作品是按照第二顺序权利人的保护。

专利可以反复转让,但著作权、版权一般不能反复转让。

知识产权类物权,既可以派生为动产类物权,又可以派生为不动产类物权,从产品、作品或服务的数量来看,大多数为派生的动产权。

第五种:含商誉权产品或服务对象的派生的动产财物权

第一类:产品或服务标识上有企业诚信程度认证、省级先进企业认证、国家一级、二级企业认证、国家和省、市机关的荣誉认证、国家定点生产企业认证等内容,可以通过物权登记机关登记;

第二类:产品或服务标识上有ISO国际质量认证、QS绿色产品认证、产品质量免检认证、曾经获得权威部门颁发的金质奖、银质奖和铜质奖等证件,可以通过物权登记机关进行登记;

第三类:产品或者服务达到一定水平,在国际、国家、地方市场上占有率一直排名前列的,并为一般消费者所熟悉的,或者连续几年获得消费者委员会认证的,可以通过物权登记机关进行登记。

[立法要点与难点]

企业知名度和产品美誉度,是企业的无形资产,反映到市场上来,商品的含金量有着不同凡响,它们虽然未列入商标法、专利法和著作权法的条款之内,但在某种程度上也属于知识产权范围之内,并有着一定的法律保护对象。我们的方针,不仅仅是保护名优特新的名牌产品,还要保护优势、名牌企业本身。

第六种:野生动物保护权与派的动产财物权

第一类:受法律保护的珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生、水生野生动物。这一类动物的所有权永久归属于国家,有关单位或个人领养,须按照一定的法律程序进行;

第二类:未列入动物保护法之内,但长期、大量捕杀会造成一定的生态生物链破坏,并直接威胁物种的延续的动物。这一类动物的所有权需按照一定条件来进行调剂。

第三类:未列入动物保护法之内,但捕杀、食用会造成动物传染病流行的动物。如果子狸会传染“非典”,海豚会导致食物中毒,一律禁止捕获、销售和食用;

第四类:进口动物包括野生动物。

[立法要点与难点]

第一类动物的所有权永久归属于国家,有关单位或个人领养,须按照一定的法律程序进行;

第二类动物的所有权需按照一定条件来进行调剂;

第三类动物的所有权永久归属于国家,有关单位领养,须按照一定的法律程序进行,如白鳍豚可用于海事侦察;

第四类的所有权,动物身上有标记的,归标记人所有;没有标记的,归捕获人所有。进口动物之前需经进出口检验检疫部门批准方可进口,进口单位需负进口动物的法律保证责任。

上世纪七八十年代,我国南方沿海地区从国外进口富士螺,开始时是用于食物品种养殖,但肉粗味道不佳,变成了野生动物,繁殖特快,无论在水里还是在陆地上什么植物都吃,连树叶、草茎、庄稼都吃,成为有害物种。我国进口清道夫鱼种,放养在河流水域以后,清道夫鱼的好处是吃垃圾,但吃鱼也厉害,繁殖也很快,也成为有害物种。

[焦点问题]

一是家庭圈养宠物问题。广州市内居民养狗需经公安部门登记,《广州市养犬管理规定》养犬登记费高达10000元,年审费6000元。这个问题,要在物权法中规定清楚,应当禁止借登记之名乱收费;

二是我国有野生动物保护法,没有家养动物的相关法律法规。在西方国家虐待动物是违法的。与之配套的有狗法院、狗法官、狗律师,另外还有狗美容院等等,狗的主人去世后无人继承财产时,可以由主人的狗来继承。

法律应当一律禁止人与动物性交。在非洲,爱滋病流行传染已经成为人类的一大祸害、一大难题。有专家分析,人与黑猩猩性交,会感染爱滋病,因为黑猩猩身上有爱滋病病毒。在走私进口外国VCDDVD光盘中,有人与狗、马、鸡等动物性交的视像,这是有违人类共同道德准则的,应当从法律上严加禁止。

法律应当一律禁止人与动物的杂交研究,严格禁止克隆人类研究,这是世界人类的共同命题,中国也不例外。这不仅是物权法的问题,更重要的是人权法的问题。

三是利用网络等高科技走私珍稀动物,已经在世界各地出现。广州日报今年818A11版报道,国际动物繁盛基金会16日公布一份报告称,当前通过网络贩卖珍稀野生动物的交易非常红火,对于濒危物种的生存造成很大威胁。该基金会调查发现,网上出售的活灵长目动物就有数百种,由珍稀动物制作而成的产品更有数千种之多。由此带来的结果是形成一个网络黑市,许多最濒危的动物因此绝迹。

第七种:小型、微缩创作作品、标本物品的动产财物权

第一类:各种小雕塑、小雕刻、小陶瓷、小玉器、小饰品作品

第二类:工程、技术模型及标本;

第三类:各种动物标本、植物标本,包括展览品和非展览品在内。

[立法要点与难点]

利用现代科技,人们可以在一根头发丝上雕刻作品。其中,第一、第二类有些是属于著作权法保护的对象,第三类有些是属于野生动物保护法、文物保护法保护的对象。

从上述“五小”作品来看,也应当列入物权法规定之列。如佛山市的“小公仔”陶瓷也很有名。

虎皮、豹皮、熊猫皮等珍贵动物标本的文物价值也非常高,在香港,一张熊猫皮可以卖10万至30万港币。这要在物权法中制订出其所有权归国家所有,禁止任何单位和个人擅自买卖珍贵动物标本。

 

二、派生性物权的基本特征

 

派生性物权,均属于物种物权,与普通物权相比,有以下基本特征:

第一,条件限制性

在普通物权中,权利人通过一定的交换形式获得的物品,即获得所有权、使用权、转让权、用益权等等相关的权利,除此之外,还可以获得相应的孳生的权利,如复制权、仿制权、再造权等等。如农民买回谷子,可以用于加工成米食用或当饲料喂牲口,也可以当谷种种植庄稼。

在派生性物权中,不同的物权,有着不同的限制范围。

第一种是社会类。第一类是受知识产权保护的财产权和财物权,著作权法、专利法、商标法等法律规定了著作权人、专利权人、商标权人的产权权利,其中,对于权利人法律保护期限有限制,对于生产经营者和消费者进行禁止性限制;有专家呼吁,要将保护知识产权与反垄断、反霸权结合起来。一个企业一种产品申请许多商标就不正常,必须限制。第二类是亚知识产权的财产财物权,如“五小”(小工艺、小技术、小创造、小发明、小革新)类,虽然没有列入知识产权法律保护范围之内,也可以列入物权法的保护之下,对于其法律保护的期限可以参照知识产权的期限相应缩小,对于生产经营者和消费者的限制相对要弱小一些;第三类是文物类。其限制性条款比知识产权类更加严格一些,这要从源头到源尾进行全面的限制,主要是限制复制、仿制和盗版、翻版。

第二种是自然类。第一类是珍稀野生动物、植物类。物权法要进行一律禁止性限制,这一类是从源头到源尾进行全面限制。第二类是非珍稀动物、植物类,要进行有条件性的限制。如沿海各省每年的禁止捕渔期,北方草原禁止挖采发菜等。这是一种有针对性的限制。

第二,许多为非再生性

一类是历史文物类物权,包括动产的和不动产的文物,一经毁灭,不能再生;

二是野生珍稀动物、植物类物权,物种灭绝之后不能再生。

非再生性物权,属于重点保护的物权。在人类与自然、人类与文化的关系中,某些非再生性财物、财产属于无价之宝。

第三,巨大的保值升值性

普通物产品受社会产供量影响,一般不具备很大的升值空间,大多数产品甚至呈现出逐渐贬值势态。

一些属于文化类产品,表现出非凡的保值升值的特征。

一如字画类作品。今年7月份在北京拍卖的作品,徐悲鸿(18951953年)作品价格增幅50350倍,最高价作品《州无事乐耕耘》1705万元;陆俨少(19091993年)画作十余年上涨约190倍,最高价作品《杜甫诗意百开册》6930万元;沙金海作品未来五年翻一番,最高价作品《书法 山水》34.1万元(见南方都市报2005730C08版)。20051月,在南京拍卖出的清宫遗失文物,一件是宋徽宗的《桃竹黄莺卷》以6116万元成交,创出拍卖古代文物的天价奇迹;

又据南方都市报2005924C09版报道,在9月中旬结束的中国嘉德四季拍卖会上,程十发《召树屯和喃婼娜》1100万成交,创下画家个人作品拍卖最高纪录。画作每尺均价已达78108元,比今年初的24469元翻了一倍多。

二如青铜器。上述南京拍卖出的一件是乾隆御用“铜胎万福吉祥灯”也以6600万元成交(据110日《扬子晚报》),也创出拍卖古代文物的另一个天价奇迹。

三如陶瓷器皿。早在1989年,一件明洪武釉里红牡丹菊花大碗便以2035万港元创世界纪录价位在香港拍卖成交(见广州日报2005813A14版)。

从上述几个例子来看,以单件作品而言,一些属于著作权法和文物保护法保护的派生性物权,其产品的附加值和文物保值升值的特征,是任何普通物权的财产、财物所不能比拟的。

第四:前位性

派生性物权,是前位性物权,在两类物权中,它始终处于前列的位置,即在两类物权同时存在时,普通物权应当让位于派生性物权。

对于知识产权和亚知识产权而言,在物权的转接过程中,所有权的第一位拥有者,原先是拥有完全的物权,自第一位以下的物权是属于限制性的物权。要保护第一位权利人的权益,除了权利人自我保护的条件以外,更重要的是法律保护。

对于自然生态类产权而言,当事人除了按照法律规定可以在一定条件获得这种产权以外,一般情况下要受到不同程度的限制。就是说,生态保护类物权始终优先于普通物权。

保护资源,建设一个节约型的社会生态环境系统,必须摆在突出的位置上。据资料显示,在世界144个被排名的国家中,我国人均资源排在50位之后,淡水资源量排不进前55位,土地、耕地、森林等资源远远排在100位以后,石油、天然气、铜和铝等重要矿产资源的人均储量,仅分别相当于世界人均水平的8.3%4.1%25.5%9.7%。(见南方都市报2005829AO3版〈〈我们对孩子说什么好〉〉)

许多地方政府和国企公职人员,利用职权霸占自然资源,有的成为新的矿主。在这些新的私营企业里,是违法开矿、违法用工的总代表。有的在地方官员的庇护下,大肆偷税,有的不顾工人死活,让工人拼命的干活,工伤、死亡事故高居不下。

第五,规范行政行为

在现实生活中,行政不作为和行政乱作为,已经构成“潜规则”式的危害源。

掌握行政权力和决定政策的人,又是容易导致权力寻租的高危群体。为了规范政府和国有企业的行政行为,就要在物权法中制订祥细的条款,包括派生性物权的条款来约束他们。

在西方国家,如美国,国家管理体制是“三权分立制”,议院立法权、法院执法权与政府行政权三者都是独立行使的,目的是为了最大限度地阻止行政不作为与行政乱作为。在美国,一个普通老百姓可以直接与总统对簿公堂,新闻媒体可以对总统的错误决策甚至私生活进行大肆曝光。在我国,法院不是独立的运作机构,人大的立法不是完全独立的,政府可以决定政策,老百姓、新闻界的自由空间也相对狭窄。

行政不作为或行政乱作为,表现为不是依法行政,而是“上有国法,下有办法”,抛开法律另来一套。上述讲到,长春市伪满文物遗址由五十多家变成了独一家,就是行政不作为的一个典型的例子。文物保护法实施了二十多年,竟然也会出现这种顶风违法的事情来。物权法所要做到的事情,是要从不动产和动产上保证文物物权的落实到位。

过去,我们认为知识产权只是当事人之间的事情,其实不然。在行政乱作为的情形下,知识产权一瞬间就变成了“零产权”、“零价值”。最近几年,国有企业管理层收购如火如荼,监管国有企业产权转让的,当然是政府管理部门。在转让过程中,上上下下暗箱操作,让国有资产大跳水,而且不将知识产权的转让列入其中,白白地拱送给他们。这种现象,不仅仅是发生在产权转让过程中,企业合资、联营、转产、转制、股改、合并、平调、出租、关闭、破产等等过程中,也经常发生。其中,“一平二调”是中国国有企业特有的现象,国有企业的集团公司可以专制权力,不花一分钱就可以将下属企业的全部资产“调”走。

全国关闭破产和转让的国有企业有10万户,他们的商标权、商誉权、专利权和专有技术权的价值,全国的国有企业合计起来,可能要以千亿、万亿元来衡量。现在,有那个政府官员、国企负责人不懂得商标法、专利法和著作权法?

行政不作为和行政乱作为,是一种公开化、“合法”化的腐败现象,危害更大,影响更恶劣。通过物权法来遏制这类腐败,不失为一种良好的选择。

第六,重要性

众所周知,社会主义生产的目的,就是为了最大限度满足人们日益增长的物质和文化的需要。从这个前提出发,我们制订物权法,既要规范物质类物权,更要规范精神、文化和环境类物权。只有这样,才称得上是完整的物权法,否则就是“半边法”。

正是因应这两类需求,因应社会的不断文明和进步的需求,有必要将知识产权、文物和文化产权、生态环境产权添加进物权法。其中,知识产权是物权中的一个“重中之重”。在知识经济的社会里,知识产权不仅是一个国家的法律命题,而且是一个世界性的命题。

与其他工作一样,立法工作应当运用系统论、辩证法的原理和方法来指导,不能孤立地、片面地、静止地看问题、办事情。

我们的目标,应当是创造出一部有中国特色的物权法,而不只是照抄照搬外国的一套,因为外国的物权法使用了数百年,有些条款也会过时;也不要只是将过去的一些单行法拿来简单地组合一下就万事大吉了,因为制订物权法也要审时度势。

依笔者斗胆地讲,现有的物权法草案的最大缺点,就是摈弃了派生性物权这么一大块。其起草的思路没有放开,因此令许多人感到很失望。89日在省人大法制委组织的讨论会上,许多人就有这种同感,甚至于有的专家、学者认为那么样制定是“可要可不要”,主要是新鲜内容太少,可操作性太差。

北京上层的权威专家的观点对于起草物权法起到了指导作用,但有些话如骨鲠在喉,不吐不快。

这位专家说:“财产可分为有形财产和无形财产,物权是对有形财产的权利。物权法是调整物权关系,或者说有形财产关系的法律。规范知识产权的法律主要是商标法、专利法、著作权法,规范债权的主要是合同法,规范继承权的主要是继承法。”(见《物权法(草案)参考》第1页“代序言”)这位先生可能是受西方国家物权学的影响,或者是感觉物权法加进的内容太多不好而提出上述观点的。

什么是无形财产?笔者不是很清楚。从过去出台的商标法、专利法、著作权法来看,确实是从“无形财产”的角度来进行法律规范的。对于企业来说,相对于天天见、日日用的资产来说,知识产权确实是“无形资产”。但是,无论怎样解释,知识产权之类的法权,归根到底还是及物物权,即有形财产、财物的物权:商标法的标的物是一件件标有商标标志的商品,专利法的标的物是一件件标有专利号标志的商品,著作权法的标的物是一部部标有版权号标志的图书、图纸、光盘和其他作品等等。

物权法为什么要将知识产权保护之类的内容排除在外?是否除了它是“无形财产”之外,还因为有了单行法,就不需要列入物权法呢?在笔者看来,物权法草案原来也基本上是摄入了宪法、民法、土地管理法、农业法、水土保持法、矿产法、森林法、草原法、担保法、公司登记管理条例、合伙企业登记管理办法、企业国有资产登记办法等大约二三十部法律法规的内容才组合成型的,照此说来,上述法律法规在物权法中的法律组合实际上是对于非法律组合的自我否定。再说了,上述“三法”,也有不完善的一面,没有将消费者列为当事人之一,相对于物权保护来说,它们是一种始端保护形式,物权法才是终端保护形式。

上述列举的条件限制性、非再生性、巨大的保值升值性和前位性,从不同角度挑明了派生性物权的重要性,说到底,派生性物权是属于特种物权,具有非常重要的立法价值,是制定物权法不可缺少的一部分。

 

三、派生性物权在物权法中的定位与作用

 

笔者从有关资料中了解到,物权法从200212月到现在,已经三易其稿了。自今年710日至810日短短一个月内,全国各地应征的意见有10000多条。这就说明,这部法律还有商量的余地。

至于物权法在整个法律体系中的地位和作用,我看除了宪法就是她了。物权法,涉及到每一个人的切身利益,实用性很强,涉及面很广,内容非常丰富。

笔者与众不同的地方,不光是要咬文嚼字,更是要从战略的高度来认识和讨论物权法。物权法绝对是部极为重要的法律,绝对不能有半点马虎,因为这是中国人民的千年大计。所以,我的态度是“宁缺勿滥”:不做就不做,要做就一定做好。

将派生性物权的内容列入物权法中有什么作用呢?简单地讲:

一是“拾遗补缺”。关于派生性物权的内容,物权法草案中极少列入,在全部268条规定中,只有第248条偶尔地提到知识产权的质权问题,这个比例仅占千分之三点七三;由于我提出了“派生的不动产”和“派生的动产”两个与派生性物权相关的子概念,可以穿插进该法的33条之中,仅此两项增加数就达到百分之十二点三一;如果让我再增写“派生性物权”一章,可以将这方面的内容增加到百分之三十左右。

二是“锦上添花”。自从我第一次从报纸上看到物权法的消息时起,就一直感觉到这种法律真好、真管用。如果增加了派生性物权的内容,就会感觉更好,更充实。所有这些,全凭感觉和灵感。不管人家怎么看待,我敢肯定,增加她就是一种客观要求,是一种趋势,增加比不增加好。

三是解决问题。派生性物权是重要的特种物权,涉及到立法的一系列的重点、难点和焦点问题,涉及到许多相关联的法律法规,如果照搬相关单行法的条款,大概要增加700条至1000条以上,这样就会显得太累赘。

有了“派生的不动产”、“派生的动产”和“派生性物权”三个新概念,就可以浓缩许多条款,而不必将相关的单行法原原本本地搬进物权法。

本文二大部分都简要地提到了“立法重点与难点”问题,就是抽象地提出将派生性物权向物权法定位的问题。定位的前提,就是首先要对于“派生的物权”和“派生的不动产”、“派生的动产”形成共识。

 

四、为什么要选择派生性物权?

 

本文提倡“派生性物权”,而不提“特种物权”,是因为前者比后者更贴切、用词更深刻、更具指向性意义。当然,知识产权类物权、文物保护类物权、生态保护类物权都是特种物权。关键问题在于,这些物权都具有派生性特征,是复合型、流变型的物权。

如果使用“特种物权”而不使用“派生性物权”,不是不可以,而是没有真正体现出实质性意义。“特种物权”的指向是不明确的,在普通物权中,也可以将土地、房产也称之为“特种物权”,可是,将土地、房产划分为“特种物权”有什么意义和有必要性呢?同理,将派生性物权划分为“特种物权”,也没有多大意义和多大的必要性。在体例上,有“物权”和“派生性物权”两种就足够了。

之所以选择“派生性物权”,而不选择“特种物权”,还有一个重要原因,那就是,对于派生性物权的两个子概念“派生的不动产”、“派生的动产”使用起来很方便,使用频率也很高,可使法律文书很简练。这两个子概念,与“特种物权”不成嫡系,与主题思想不相吻合。

 

结束语:自从全国人大常委会办公厅今年78日公布物权法草案征求意见时起,至89日止,短短的一个月时间内,全国征集到各种意见10000多条。这说明了真是“众人拾柴火焰高”,说明了物权法大有讨论的余地。本文只是提出问题,意图在于抛砖引玉。如果“派生性物权”的立论没有错误的话,下一步我们要着手做的工作,就是要将“派生性物权”这一章写出来,以飨读者。

本人是个普普通通的公民,既不是人大代表、政协委员,也不是专家、学者,最担心的是“参谋不带长,放屁也不响”。现在遇到一个实际问题,就是尽管写了几篇文章,有几万字,没有地方发表。一些报社、杂志社商业味太浓,唯官、唯位、唯上的倾向也很突出。尽管笔者费尽心机,尽管自己感觉良好,文章发表不了,不能引起大家共鸣,听不到批评意见,作的是事倍功半的事情,不免令人担忧。

其实,讨论物权法也没有什么高不可攀的,专家能作到的事情,老百姓也能作到。如果省人大、全国人大有需要,本人可以参与起草物权法,甚至可以编写教材,也可以参加普法教育,笔者在八七年就参加过全国第一次普法培训的教学工作。

本文林林总总地讲了这么多,不知意见妥否?请回复。还望各位首长、各位先生批评指正为谢!

另外,我现在使用的是康柏牌旧式电脑,不能上网,加上复制系统出了故障,不能存软盘和U盘移到其它地方上网,给贵机关带来了麻烦,很抱歉,请原谅。

向光荣的人民共和国致敬!向全体守法公民致敬!

                        

                                         广州市民:陈绪国

                                                 OO五年九月一日

 

                                                                                      

关键词:派生性物权   定位   作用

常用关键词:派生性物权   派生的不动产   派生的动产

新创词:派生性物权   派生的不动产   派生的动产

 

建议人:陈绪国

字数:约21230   A45号字共12

写作时间:2005811日至 94

2008年发表于价值中国环球资讯网,文字上基本上未作改动.

 

 

实名网站:价值中国-环球资讯-陈绪国-专栏文章

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