政府协议供货的法律问题（连载五）
------国内政府多供应商协议的实例
作者：谷辽海
发表时间：2008年11月2日
来源：http://www.liaohai.com.cn
在我国政府采购活动中随处可见的是多个供应商的协议供货。这类协议在第二个阶段的采购过程中，有通过公开竞争签署政府采购合同的，也有与一个或若干个供应商直接签署。前者在实践中有通过竞争性谈判、询价等方式或者通过电子拍卖（即网上竞拍）达成。为了更好地进行说明，笔者拟通过以下的采购实例进行介绍和分析。
2008年9月15日，浙江省财政厅在其政府采购网站上发布了《2008年浙江省省级协议供货计算机中标供应商及供货商名单》，从该名单的内容来看，本次政府采购模式应当属于多个供应商的协议供货，采购的一部分品目为便携机和台式电脑，通过公开招标方式进行获取，以这种采购工具确定了中标供应商及其协议供货商，中标的有“戴尔”、“TCL”、“THINK”、“长城”、“东芝”、“方正”、“宏碁”、“华硕”、“惠普”、“浪潮”、“联想”、“明基”、“苹果”、“神舟”、“索尼”、“同方”、“万思”，共计18个品牌。中标的供应商分别有：戴尔（中国）有限公司、惠州市TCL电脑科技有限责任公司、杭州天远科技信息有限公司、浙江新远方信息产业发展有限公司、浙江合志伟业科技有限公司、杭州方正电脑信息系统有限公司、宏碁电脑（上海）有限公司、杭州万联电子有限公司、上海惠普有限公司、浪潮电子信息产业股份有限公司、联想（上海）有限公司、杭州丰雷信息技术有限公司、北京方正奥德计算机系统有限公司、深圳市神舟电脑有限公司、杭州美承经济信息开发有限公司、同方股份有限公司、浙江万思计算机制造有限公司。
在前述十几家中标供应商的名下，还有杭州协和数码科技有限公司、浙江浙大图灵软件技术有限公司、恒生电子股份有限公司等85家协议供货商，即具体向采购人提供不同牌子的便携机和台式电脑是协议供货商，而非中标供应商。前述多个供应商的协议供货，除了杭州的萧山、余杭区之外，实施的采购主体范围是在杭州的省级国家机关、事业单位和团体组织，单次采购数量40台或预算金额40万元的标准以下（含本数）的，财政部门要求都必须在本次协议供货的中标机型或品牌范围内进行采购。在采购计算机时，只能选择中标品牌范围内的中标机型。由于特殊原因，需采购协议供货范围外的非中标品牌或机型的，采购单位必须报经浙江省政府采购管理办公室审核同意后，委托浙江省政府采购中心实施采购。本次协议供货的有效期为：2008年9月15日起至2008年12月31日止。在此期间，中标供应商或其指定的供货商应按政府采购协议供货承诺书中的承诺和协议要求，向各采购单位提供中标产品和相关服务。本期协议供货价格为实际采购时的最高限价，采购单位在协议供货价格和采购预算限额内，通过“网上竞价采购”的办法确定最终成交供货商。
看完《2008年浙江省省级协议供货计算机中标供应商及供货商名单》的主要内容，我们首先分析其采购模型，然后再结合相关法律进行论述。这是一个非常典型的多个供应商协议供货，在采购的第一阶段，据称是通过公开招标采购方式进行的，但我们看不到法律所强制规定的相应信息，例如：招标公告所应当载明的采购人名称和地址、招标采购项目的性质、采购数量、采购项目实施地点和时间等事项。由此表明，在采购的第一阶段，协议供货的众多采购人实际上只是虚拟的。换言之，国家机关、团体组织、事实单位还不属于具体的招标采购人，要进入实际上的采购人，都还需要经过第二个阶段的采购，即某个或者若干个采购人通过“网上竞价采购”方法来确定最终成交供应商。因此，第一个阶段的采购过程，实际上都是虚拟的预期中标供应商，或者说，是《招标投标法》、《政府采购法》中的诸多潜在供应商，还都没有相对应的采购人，不能算是实质意义上的中标供应商，充其量只能算是投标供应商。因为没有中标合同的相对人，而中标供应商必须是商业资质、财务状况、投标价格、供货期限、售后服务等各方面条件都比所有其他投标供应商更具有竞争实力的公司，且能够获得一定数量便携机和台式电脑的销售金额的政府采购合同的供应商，但没有经过第二阶段的采购过程，没有通过网上竞价，不可能在85家协议供货商中，确定任何一家中标供应商，也不可能在18个品牌中确定任何一个中标产品。
从招标采购结果的信息发布内容来看，实践部门所谓的协议供货中标结果公告，我们看不到有关中标公告所应当包括的具体内容，例如：采购人的名称、地址和联系方式；采购项目数量、简要技术要求及合同履行日期；定标日期；项目招标公告日期；中标供应商名称、地址和中标金额；等等。以上这些信息是国家财政部《政府采购信息公告管理办法》第十二条所规定的强制性要求，是各级政府采购部门必须遵守的。可是，几乎所有的协议供货中标公告都没有中标总金额或单项金额、中标数量、具体中标供应商和采购人名称，等等。
在多个供应商的协议供货模式下，在最终中标供应商确定之前，18个所谓的中标品牌、85家协议供货商，都还没有经过第二阶段的采购程序，都只能属于采购过程中的投标供应商和投标产品，但有关部门存在违规涉嫌指定品牌采购。在投标文件开启之前，也就是在第二阶段的所有投标文件正式开标之前，投标供应商的名称、投标的具体品牌、投标的最高价格或最低价格等所有投标信息，均必须为投标供应商保密。《招标投标法》第二十二条的规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。此项法律规定不仅仅对采购人、采购代理机构的要求，对于政府采购监督部门来说也是一样的。而在协议有效期内，通过第二阶段的采购，采购人总共获取多少台便携机和台式电脑，究竟都有哪些采购人经过了第二阶段的采购，总共支出了多少纳税人的资金，究竟有多少个采购人获取单次采购数量40台或预算金额40万元以内的便携机或台式电脑，究竟是一个还是若干个供应商最终成为中标或成交供应商，单次中标或成交的总金额是多少，究竟有多少个供应商最终被淘汰出局，是否已经给这些失败的中标供应商最终发出落标通知书，等等。前述这些信息不仅是国内政府采购信息披露的要求，也是WTOGPA所明确规定的。
我们都知道，按照国外的集中采购，尤其是实施协议供货的采购方式，集中采购单位可以根据多个采购人的需求，对某一方面的采购项目进行归类，比如预算金额40万元采购40台便携机或台式电脑，如果有二十个采购人都需要获取便携机或台式电脑，那么将要获取的产品，其采购价格肯定会有不少的折扣；如果只有一个或几个采购人，则折扣率可能就非常有限。面对85家协议供货商、18个不同品牌，进入采购第二阶段后，通常不是集中采购机构继续进行采购，而是由杭州市的各个省级国家机关、事业单位、团体组织自行进行采购，实际上也就是过去的分散采购，只不过现在是以电子形式进行。具体的采购基本上就是采购人在控制和运作，且都有指定品牌之嫌，不论是财政部门还是采购中心，均没有将所有采购人所需要的同一品牌集中起来进行统一采购和管理，利用协议供货的采购模式降低采购成本。由此而来，集中采购机构变成了地地道道的电子服务提供商。而国外法律制度中的协议供货，到了我国完全变了形，又回归自由采购年代，协议供货的规模采购，再一次变成了零零碎碎的自由采购，没有了更好的折扣率，单个采购人只能在所谓的“最高限价”内进行采购。这样一来，协议供货就没有了任何的实际意义，反而是对政府集中采购的立法宗旨和效率目标的践踏，完全背离了《招标投标法》、《政府采购法》的立法宗旨。故实践中，人们通常会说协议供货，其采购价格比一般市场上还要贵，这不能不说没有任何道理。在自由、分散采购的模式下，如果某个采购人在40万元的预算范围内，需要获取40台电脑，在85家协议供货商、18个不同品牌中就有了充分的选择权力，某个供应商如果想拿到最终的政府采购合同，必须另外支付一定的权力租金。否则，在没有任何有效措施控制的情况下，某个采购人能够凭自己的良心和社会主义的道德，为纳税人节约公共资金的可能性是极其微小的。
从推行政府集中采购制度的一些国家和地区来看，协议供货的各种采购模式可以使一些采购实体与其他采购实体进行联合采购，通过集中采购机构将各个采购实体的采购需求进行归类，能够享受批量采购的折扣。在传统政府采购模式下，尽管各国政府的采购设计事先都是经过周密的规划和预算，但集中采购机构每年都会或多或少积压各式各样暂时派不上用场的供应品。实施协议供货的各种采购模式，犹如许许多多的生产车间或众多不同种类的工厂库房建在采购部门或使用单位的所在地，各种各样的供应品只有在需要时进行订购。这样一来，采购部门没有了过去的存货成本，不仅可以减少集中采购机构的仓储占地面积，减轻集中采购机构的库存压力，而且可以满足政府消费者的多样性需求，可以随时随地为使用单位或采购部门提供所需要的采购对象。
在协议供货的各种采购模式下，由于事先确定了许许多多的供应商，在采购部门发出订单之前，通常都会对不同的供应商经过资格评审，确定未来采购所需要的各种规格、条款和条件，从而减少或避免经常性费用的支出。不仅保证了供应的安全和稳定，而且减少了交易费用和交易时间，并且与每次分别进行的采购相比，采购部门的采购流程、物力和人力等方面的各种公共资源大大减少了，总的交易费用必然会大幅下降，交易周期和交货时间都会大量缩短。与传统的公开招标或其他采购方式相比，各种模式的协议供货，大部分的竞标活动都是在决标过程的第一阶段进行，到了授标过程的第二阶段可以直接实施，从而有可能节省大量的交易费用和交易时间。在实施政府采购法律制度的许多国家和地区，在保护妇女企业、中小供应商、失业人员、少数民族、落后地区、知识产权、能源与环境等众多政府采购公共政策中，推行协议供货的各种采购模式，能够使社会弱势群体有公平获得政府采购的“蛋糕”，能够为商业利益方面处于不利地位的中小供应商参与政府各种工作提供更多的机会，能够使国家急需培育的某些知识产权或某些民族产业获得迅速发展，能够在一些节能或环保领域推广应用一些具体的优先发展措施。可是，我国的协议供货方式与国外政府采购法律制度所设定的前述采购模式的立法宗旨背道而驰。（待续）
（注：本文作者为北京市辽海律师事务所律师，本文摘自作者最近撰写的五十余万字的新著《WTO政府采购协定》第十六章《协议供货的运作与规范》）