陈朝晖*

（渤海大学商学院 辽宁 锦州 121000）

 

摘要：CEPA是中国步入WTO时代朝着区域经济一体化的目标迈出的夯实的一步，它的名称选择体现了高超的政治智慧，但也带来法学研究上的误解。CEPA的法律性质向有争论，本文认为CEPA应当属于国内法，但对国内法的概念要针对CEPA的产生加以发展。CEPA缺乏争端解决机制的规定也被认为是其缺憾之一，本文认为CEPA下产生的争端有诉诸WTO争端解决机构的可能性，但建立一套指导性而非强制性的独立争端解决机制也是十分必要的。同时，为了避免不必要的误会和矛盾，对CEPA下走私犯罪的问题也需要仔细研究。

关键词： 内地 港澳 CEPA 安排 国内法 国际法 争端解决 走私犯罪

 

缘起：

世界贸易组织（WTO）是现时代唯一的多边性国际贸易管理组织，它将成为一个推动历史车轮前进的巨人还是断送人类文明多样性的怪兽，也许现在得出结论尚为时过早。但毋庸置疑并可以确信的是，“入世”是蓬勃发展的中国经济浪潮进一步融入汹涌浩瀚的世界经济洪流的奠基石和里程碑。世界贸易组织的成员包括国家和单独关税区，中国香港、澳门、台湾皆以单独关税区的身份成为世界贸易组织的成员。因此在WTO体系中，作为一个主权国家而不是单独关税区的中国实际上已经占据了4个席位(中、港、澳、台)。“入世”对中国而言既是机遇也是挑战，虽然是一个老生常谈的话题但同时也无可辩驳，原因就在于“入世”后中国既享有了作为WTO成员的权利，也要承担相应的义务；在享受相关贸易待遇所带来的便利、利益和优惠的同时，也要为其他国家或成员提供法定和约定的待遇。最惠国待遇便是其中之一，并且作为WTO的基本原则在多边贸易体制中占据着重要的位置。

最惠国待遇是一种多边性、普遍性的贸易待遇，任何成员给予任何第三方（无论其是否是世界贸易组织的成员）的最惠国待遇，其他成员都有权享有。因此其不是对一些国家赋予的特别优惠待遇，实际上是国际贸易中一般的正常待遇。同时，最惠国待遇也存在若干为WTO规则所肯定的例外：关税同盟和自由贸易区、普遍优惠待遇和边境贸易。[1]有鉴于此，在上述例外情形下，受惠国享受到比最惠国待遇更加优惠的待遇，并且此待遇不为其他国家所享有。根据WTO协议和区域贸易协定委员会的规定，WTO成员可以依《关贸总协定1994》第24条和《关于解释关贸总协定1994第24条的谅解》成立关税同盟及自由贸易区；或依授权条款（Enabling Clause）签订发展中国家之间的区域贸易协议。GATT1994第24条及其谅解中写道，通过自愿签订协定发展经济一体化，“对扩大贸易的自由化是有好处的。”“不得阻止各缔约方在其领土之间建立关税同盟或自由贸易区，或为建立关税同盟或自由贸易区的需要采用某种临时协定。”GATS第5条形成了一系列有关服务贸易区域自由化安排的规定，明确了“不应阻止任何成员参加或达成在参加方之间实现服务贸易自由化的宗旨。”[2]虽然《关于解释1994年关税与贸易总协定第24条的谅解》明确了“各成员……认识到此类协定参加方的经济更紧密的一体化可对世界贸易的扩大做出贡献”，但若想当然地认为区域贸易组织最终将加快全球贸易自由化的进程，因而原GATT和1994年GATT都对各缔约方之间建立自由贸易区或关税同盟持认可态度，[3]则有些一叶障目。观察GATT以及WTO产生与发展的历史和实践中的若干事件，我们就会发现其对区域经济一体化的肯定，除了过于理想化的憧憬之外，也多少是一种无奈之举。[4]

尽管GATT第24条第4款规定建立关税同盟和自由贸易区的目的是便利成员领土之间的贸易，而非增加其他缔约方与此类领土之间的贸易壁垒，但落实到实践中，虽然“成立关税同盟或订立‘临时协定’时，对其非成员的缔约各方征收的关税与实行的其它贸易规章，大体上关税不得高于该同盟成立或该临时协定订立之前的税率总体水平，”然而由于其内部的优惠不向集团外的成员提供，必然令内外有别，增强了内部成员产品的竞争优势，从而也在一定程度上扭曲了贸易。区域经济一体化之于全球经济自由化，究竟是星星之火，可以燎原，还是千里之堤，溃于蚁穴，现在尚难有定论。易言之，也许区域经济一体化通过不断地拓展、渗透和交织，最终会为世界经济自由化铺平道路；但也存在另外一个可能，就是条块分割形成的尔界彼疆，演变成新的贸易壁垒。这两个假说，只能留待历史去证明。

在区域经济一体化遍地开花的今天，最惠国待遇在一定的时空内和特定的视角下已经沦落为最不优惠的待遇，区域内成员的受益通常伴随着区域外成员的受损。以美、加、墨自由贸易区（北美自由贸易区）为例，由于取消关税，墨西哥的成衣和纺织品大量进入美国市场，并取代中国而占美国同类产品市场份额的首位。[5]

故此从积极的角度出发，显而易见的是：对一个具有确定经济实力和领土疆界的国家而言，积极参加区域经济一体化的协商与实践，可以充分尊重并利用WTO规则，为自己创造更优惠的贸易待遇。在区域经济一体化成为一股潮流的情况下，也只有如此方能争取更多的贸易机会。今天，世界大多数工业化国家和欠发达国家至少属于一个贸易集团（Trading Bloc），三分之一的世界贸易发生在这些区域贸易协议的成员之间。WTO秘书处区域贸易协定处预测，到2007年区域性安排的实际数目可达到320个，包括目前有效运作的186个。[6]

CEPA正是中国进入WTO时代实现的第一个具体的自由贸易安排。^[①]其目标是：减少或取消内地与港澳之间货物贸易的关税和非关税壁垒；逐步实现服务贸易的自由化，减少或取消双方之间实质上所有的歧视性措施；促进贸易投资便利化，实现内地与港澳经济的互补双赢，提升国际竞争力。[7]依照WTO协议规则，在该安排下双方相互之间的优惠措施可不给予世界贸易组织的其他成员。

建立CEPA的正式磋商开始于2002年1月25日。在2003年6月29日，中华人民共和国政府与香港特别行政区政府共同签署《内地与香港关于建立更紧密经贸关系安排》（Mainland and Hong Kong Closer Economic Partnership Arrangement, 下简称CEPA）。2003年10月17日中央政府和澳门特别行政区政府共同签署了《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系安排》（Mainland and Macao Closer Economic Partnership Arrangement）。CEPA于2004年1月1日起正式实施。CEPA的生效标志着香港和澳门与内地经济发展进入了一个制度性安排的新阶段。[8] 此后，各方又签署了三个补充协议，从而将三地经贸合作进一步推向前进。

CEPA从磋商到签署，前后只有20个月的时间；从CEPA签署到原产香港的产品全部实行零关税，时间相隔只有2年半，而一般自由贸易区实行零关税的过渡期长达15年，甚至更长。因此CEPA的签署和实施过渡期之短，是全球其他自由贸易区所不可比拟的。[9]

两份CEPA，其实大同小异，例如香港和澳门都是273项产品可于2004年开始享受零关税，其余产品需要申请并于2006开始享受零关税；同样开放18个服务行业；澳门公司的定义也与香港公司一致。其区别主要是基于港澳两地的经济结构的差别而有一些不同的规定。[10]下文主要以内地与香港之CEPA为研究对象，解读CEPA的内涵与性质，探悉有关的若干法律问题，并辨正一些不正确的观点和认识。

 

一、CEPA名称的选择——Arrangement

1、内地与港、澳可供选择的合作模式

区域经济合作的形式，按其组织内部整合程度，由低到高可以分为：优惠贸易安排、自由贸易区、关税同盟、共同市场、经济联盟、完全经济一体化等。

优惠贸易安排(Preferential Trade Arrangements)。它是指各成员通过协定或其他形式，对全部商品或一部分商品的关税给予特别的优惠待遇，这是区域经济一体化中最低级和最松散的一种形式，典型的有1932年英国与一些大英帝国以前的殖民地国家之间实行的英联邦特惠制安排。

自由贸易区(Free Trade Area)。它是一种较低层次的区域经济一体化形式，也是最常采用的一种类型，因为其法律要求相对其它类型在成员领土之间更易施行。它只要求在两个或两个以上的一组关税领土中，对成员领土之间实质上所有有关产自此类领土产品的贸易取消关税和其他限制性贸易法规，并且要求成员国在合作方面有具体的计划和进程表。但是，每个成员仍然保持对非成员的贸易壁垒。较典型的自由贸易区有北美自由贸易区(NAFTA)、将于2010年建立的中国——东盟自由贸易区等。

关税同盟(Customs Union)。其法律要求是成员国之间不仅取消关税和其他贸易限制，同时要制定共同的对外关税税率和其它贸易规章，并且在海关估价、数量限制、产品技术标准、环保等方面作统一的规章。关税同盟一经建立，关税的征收与管理就更加便捷。当货物缴纳关税通过同盟边界后，就可在同盟区内各成员之间自由流通，成员的海关管理成本从而得以降低。较典型的关税同盟有：南部非洲关税同盟(SACU)，将建立的俄白哈关税同盟等。

共同市场(Common Market)。它要求在成员领土内绝对取消关税和其它贸易限制，实现商品、劳务和资金等生产要素的完全自由流动，对外实行共同的对外关税税率、贸易规则。较典型的共同市场有：中美洲共同市场（Central American Common Market—CACM）、拉美地区的南方共同市场（The Common Market of the South—MERCOSUR)等。

经济联盟(Economic Union)。它除具有共同市场的职能外，还执行某些共同的经济政策和社会政策，在商品生产、分配、交换乃至全部经济领域都充分体现一体化特征。这种模型可以更多地节约个生产要素流通的成本，从而创造更多的利润和收益，产生更多的社会福利。目前只有欧盟这一区域经济组织达到了经济联盟的层次。[11]

完全经济一体化(Complete Economic Integration)。它是区域经济一体化的最高阶段，各成员在经济、金融、财政等政策上结束各自为政的状态，实现完全统一，在国家经济决策中采取同一立场，区域内商品、资本、人员等完全自由流动，使用共同货币。迄今为止，世界上还没有一个完全经济一体化之实例，纵然欧盟距离其要求也有一段距离。

内地与港澳之间的区域经济一体化的实现，单纯有美好的憧憬和坚定的信念并不足够，还需要综合考虑现实中的各种制约因素并加以理论分析：

如前所述，关税同盟的实质是对内没有关税，对外有一个统一的关税制度和关税税境。香港本身就是一个自由港，对进出口商品都实行零关税制度。[12]如果内地与香港建立关税同盟，那么内地与香港就必须实行同样的关税制度。根据WTO规则，关税同盟对未参加的各成员的贸易所实施的关税和其它贸易规章，大体上不得高于或严于未建立时各组成领土所实施的关税和贸易规章的一般限制水平。[13] 内地和香港作为WTO成员，如果建立关税同盟必须按照“就低不就高”的原则制定对外关税税率，即必须统一实行零关税。显然，这一做法就目前而言对内地是十分不利的，未受其利先受其害，因而关税同盟的模式肯定不能为内地所接受。

共同市场、经济联盟、完全经济一体化都是以关税同盟为基础的，既然后者不再可以考虑之列，前三者自然也就不具有可行性。此外，按照中共“一国两制”的政策和香港、澳门特别行政区基本法的规定，中国内地与香港、澳门各自维持其原有的社会制度和意识形态，50年不变。因此至少在这50年内，内地与港澳不具有实行至少在表述上相一致的经济、社会政策的基础，也不可能实现劳务、人员的完全自由流动。因此内地与港澳构建这三类更高层次的区域经济一体化模式，不单纯遇到法律上的障碍，单纯在政治上就是不能实现的。

有鉴于此，内地与港澳之间的区域经济一体化模式最高层次的选择即为自由贸易区，而没有条件和可能建立更高层次的一体化经济组织。

 

2、CEPA的定名

关于内地与香港在WTO规则基础上实现区域经济一体化的法律框架名称，在不到两个月的时间内曾三易其名。2001年末，时任特首的董建华先生在向中央政府提出建议时，使用的是“自由贸易区”的提法；此前不久，时任中国外经贸部副部长的龙永图先生在响应香港人士要求时，也称中央会积极研究两地建立自由贸易区的建议。在2002年1月初，时任香港财政司司长的梁锦松专程赴京具体商讨有关事宜时，措词变为双方将就两地成立“类似自由贸易区”的建议进行磋商。而第一次正式磋商后双方确定的名称为“建立更紧密经贸关系安排”。[14]

按照CEPA的规定，内地与香港之间的货物贸易在3年之内实行零关税（内地已从2006年起全面实施零关税[15]），并对从对方进口的产品不再采取保障措施之外的其他非关税措施；在服务贸易方面，也扩大了市场准入的范围，减少、消除了有关限制，同时采取贸易投资便利化措施，鼓励相互间的贸易投资，满足了GATT第24条第8款规定的“对成员领土之间实质上所有有关产自此类领土产品的贸易取消关税和其他限制性贸易法规”的条件，也基本满足了服务贸易总协定第5条规定的“涵盖众多服务部门”、并对所涵盖的部门在参加方之间“取消现有歧视性措施”的条件，从而在两者之间实现了贸易自由化。[16]因此，从本质上说，CEPA表明内地与港、澳建立了自由贸易区。

虽然国际上现行的自由贸易区一般都是国家之间建立的，但无论是一般国际法，还是WTO法，并没有规定自由贸易区只能在主权国家之间建立。[17]因此内地与港、澳之间建立自由贸易区并不存在法律上的障碍。学界通常认为只是为了避免政治上的误解，没有使用传统上或者观念上应用于主权国家间的“自由贸易区”、“协定”等名称。[18]因此可以说CEPA虽无自由贸易区之名，却有自由贸易区之实，从其内容来看，是不折不扣的自由贸易区。本文作者认为，从政治上考虑，避免以自由贸易区之名行事，是明智之举。但在法学研究中，则无必要生造一个“类自由贸易区”的概念，[19]而造成理论上的混乱。

“安排”这一称谓的选用，可以说颇具匠心。这个词的汉语内涵既可以指平等主体的双方协商一致的结果，也可以指自上而下的命令和执行，而作为后者还蕴涵着对被动方的尊重和关怀。“安排”一词并非CEPA所首创，1999年，最高人民法院就根据与香港特别行政区协商达成的一致意见，以司法解释的形式发布了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》；2000年，发布《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》；2001年，又发布了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。上述安排在实践中没有引发名称上的争议，是CEPA步其后尘的原因之一。可以加以总结的是，“安排”将成为内地与港、澳有关协议的首选名称。实际上，“更紧密经贸关系”、“安排”同样也用于国际条约，比如澳大利亚与新西兰之间的区域经济一体化协定称为“更紧密经贸关系协定”（Closer Economic Relations Agreement）, 以及2004年1月正式实施的《中国与巴基斯坦优惠贸易安排》。但中巴之间的《安排》仅对部分商品实行零关税，巴方减让表中有些商品的关税仍高达25%。因此它是一种名副其实的“优惠贸易安排”，体现了较低层次的区域经济合作，与CEPA不可同日而语，等量齐观。

 

有论者提出，CEPA不仅具有明显的FTA（自由贸易协定）特征，而且其涉及的领域、开放的范围和速度，均超过一般的FTA。不仅不拘泥于一般FTA的开放度（特别是对服务业的开放），而且双方承诺“将通过不断扩大相互间的开放，增加和充实（安排）的内容”。[20]也有论者提出，CEPA与世贸组织区域贸易协定规则存在一定差距，突出表现在GATS第五条规定经济一体化协定应“涵盖众多服务部门，”而CEPA能否满足这一要求尚不确定。同时，CEPA与1994年北美自由贸易协定之后出现的新一代区域贸易协定（WTO-plus协定）相比存在明显差距：未将知识产权保护制度纳入其中；对直接投资本身未作规定；没有制定政府采购规则等。[21]

本文作者认为：WTO法为防止区域经济一体化之滥用，避免并非在区域内真正实行自由贸易，而只是就某些特定产品施以优惠以排除或限制其他国家产品进入，它要求区域经济一体化即使不能实现涵盖成员间的全部经贸关系，也必须至少包括实质上所有贸易。因而其字面标准十分严格，但实践上这一要求显然难以实现甚至可能是不现实的。因此实践中还出现了一些对地区间个别部门贸易协议豁免的实例，比如欧洲煤钢联盟（ECSE），拉美自由贸易区（LAFTA），欧盟共同农业政策（CAP）等。[22]有鉴于此，对于CEPA与WTO规则对于区域经济一体化的规定的一致性不可求全责备，只要实质上符合其宗旨、基本上没有与之相抵触，也就不必苛求过多了。正如一条掉了几片鳞的鱼仍然是鱼，一头少了几根毛甚至缺了一个角的牛仍然是牛一样。至于FTA的范围和模式，肯定是在不同的地区、不同的组织有不同的实践。目前没有，以后也不存在一个标准样板。CEPA与其他FTA相比，只要其宗旨和内涵一致，无论涉及的领域更宽或更窄，都不妨碍其作为自由贸易协定而存在。在理论研究中，没有必要以细微的差别在分类上另起炉灶。

 

二、CEPA的法律性质

CEPA是内地与香港之间的贸易安排，其主体，一方是内地，一方是香港，分别由中华人民共和国商务部副部长和香港特区财政司司长代表签署。CEPA明确指出，“内地系指中华人民共和国的全部关税领土。”也就是说，它不是中华人民共和国国际法上的主权领土，不包括香港特别行政区关税领土、澳门特区关税领土以及台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区（简称“中国台北”）。[23]因此，“由中国这个主权国家加上港澳台三个独立关税区所形成的中国自由贸易区”[24]的提法是值得商榷的。无论是现在的CEPA，还是日后可能建立的两岸四地自由贸易区，内地一方都只能是中华人民共和国的全部关税领土，而不是代表一个主权国家。

CEPA是一种“安排” （Arrangement），有关这个安排在法理学上是不是属于国内法，学界的讨论一直十分热烈。然而将这一争论归结为国际法抑或国内法之争，似乎又有失片面。因为虽然不少学者在谈话中间或流露出CEPA属于国际法范畴的思想，甚至斩钉截铁地断言：CEPA就是一种国际条约（国际条约是国际法的重要渊源，因此说CEPA是国际条约无疑就等同于认可了其国际法属性）。但是目前就笔者所见，尚未有学者在纸质公开出版的学术论文和著作中明确表述其认为CEPA属于国际法（会议综述等将他人言语整理、编排形成的文字材料不包含在内）。因此可以说，认为CEPA本质上属于国内法的观点在当前学界占据着绝对支配地位（区际法也属于国内法，因此认为CEPA属于区际法也就等于认可了其国内法的性质）。那些认为CEPA属于国际法的观点，不过是部分学者为了论证需要臆造的一个假想敌，至少夸大了其立场和影响。比如有论者在论文中写道：“有学者认为，……CEPA属于国际经济法。”[25] (国际经济法同时包含调整国家之间经济协调关系的国际法规范、调整国家与私人之间的经济管理关系的涉外经济法规范和调整私人之间经济交易关系的民商法规范。根据语境，此言国际经济法的含义特指第一种情形)。而观其以之为靶心的“有学者”之论文原文的表述则是这样的：“CEPA是国际经济协议，受国际经济法制约。内地与香港虽然同属一个国家，但却是两个单独的关税区，是WTO中平等的独立成员。内地与香港《更紧密经贸关系安排》协议，是两个单独关税区之间，两个WTO独立成员间签署的经济合作协议，是属于国际经济协议性质，而不是如某些人认为的“一个国家内不同行政区之间”签署的协议，它的法律依据来自于国际经济法，而不是来自于“一国两制”国内法。国际经济法的主体是主权国家和单独关税区，WTO规则对此有明确规定（WTO协定第12条），其成员可以是主权国家，也可以是单独关税区，所以才会出现“一国四席”的情况。CEPA来自国际经济法，受国际经济法制约。[26]该学者并没有明确表明其认为“CEPA属于国际经济法”的态度，可见其对于该观点也是没有十足自信的，只是对CEPA属于国内法的观点表示怀疑，从而认为相比较而言其与国际法更加接近一些。其驳论者不得以偷换了该学者的用词，以作为其立论的反面论点。此外，虽然也有论者明确提出“不能将CEPA定义为国内法的范畴，”[27]（虽然谓宾搭配不当，但原文如此），但该论者也没有认为CEPA属于国际法。因此就本文作者所了解的情况，所谓“国际法与国内法”之争并不是CEPA之性质讨论的焦点。前者的观点即使存在，也远远没有达到和后者抗衡的程度，几可忽略不计。这个议题之所以热烈，焦点集中于持“国内法”论的学人无法圆满地解释其与传统观念上的“国内法”的区别。

按照传统的理论界定，国内法是指由国内有立法权的主体制定的、其效力范围一般不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性法律文件。国内法法律关系主体主要是个人和组织，国家仅在诸如国有财产所有权这样的少量法律关系中成为主体。国际法是由参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织间制定、认可或缔结的确定其相互关系中的权利和义务的，并适用于它们之间的法。其主要表现形式是国际条约。国际法律关系的主体主要是国家。[28]因此这个问题陷入这样一个两难境地：如果CEPA属于国际法，其效力范围又局限于一国之内；但如果CEPA是国内法，其主体又不是一般国内法上的个人和组织，其产生不是源于国内法的制定程序，反而类似于国际法的缔结程序。而“国内法学论”的观点能够取得主导地位，恐怕还是与我国传统的政治文化在民族灵魂深处根深蒂固的影响力有关。即使目前还看不到CEPA的性质与祖国统一有什么固有的、本质的、必然的联系，学界还是下意识的排斥将这一问题国际化。

本文作者认为：有关CEPA性质的争论，其实质在于学者们试图以传统的理论解释新生的事物，然而这一努力无异于缘木求鱼。从认识论的角度出发，是先有实践，后有理论，而不是相反。正确的理论固然可以指导实践更好地发展，但陈旧的理论不能指导最新的实践。实践发展了，就必须进行理论创新，而不能抱残守缺，为旧的理论招魂续命。正如鞋和脚的关系，脚是目的，鞋是手段，当鞋与脚的矛盾凸现时，要调整的是鞋而不是脚，否则就会陷入削足适履的误区。所谓国内法与国际法的划分依据，都是根据过去已有的法律的表现形式作出的，体现了彼时学界对既存法律制度的认识。名可名，非常名（老子．《道德经》第一章），很多传统上截然分开的法律概念，随着法律的发达演进也都出现了交叉和融合，即各种所谓“化”的趋势。比如公法私法化、私法公法化、物权债权化、债权物权化等等，不一而足。国内法与国际法也是一对相比较而存在，相斗争而发展的名词概念，实践中出现两者交汇的情形并非不可能，而CEPA正是这一可能成为现实的明证。因此，传统的国内法和国际法概念都不足以说明CEPA的法律属性。

然而，本文作者亦不赞成CEPA既不是国际法也不是国内法的观点，而是主张根据实践的发展重新界定国内法和国际法。传统理论上，国内法与国际法的差异很多，但其本质区别在于适用范围和调整主体，这是矛盾的主要方面；而其产生、运作程序只是旁枝末节，是矛盾的次要方面。事物的性质，应当是由其矛盾的主要方面决定的。基于这一认识，本文作者认为CEPA是调整一个主权国家范围内两个政府行为的法律规范，其适用范围也在一国领土范围内，故应当归入国内法的范畴，当然这里的国内法应当重新作出解释，仅以其适用范围和调整主体加以定义，其产生、运作程序只是一般特点和外在表征，不是本质所在，不对法律规范的性质起决定性作用。

学界对CEPA是一国领域内的区际法律安排或区际贸易协定几无异议，但对其属于传统的国内法还是国际法范畴多语焉不详。但也有个别论者明确提出CEPA这种区际协议不属于国内法的范畴。[29]这种观点，似乎要将类似的区际协议划分为游离于国内法、国际法之外的一种独立的法律类别。本文作者认为，此举不但没有现实的必要，在理论上也是画蛇添足。除了上面分析的立论依据之外，我们还要注意这一问题：CEPA的确是中央政府与特区政府签署的协议，但是香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府，其享有的高度自治权（具体包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权等）都来自全国人大的授权，其法律依据是全国人大制定的《香港特别行政区基本法》第二条、第十二条以及其他有关条文。因此，香港特区政府与中央政府签署协议的权力，直接来源于全国人大制定的法律，所以从这个角度上说，CEPA完全是中华人民共和国法律体系的一个组成部分。

 

三、CEPA的争端解决

经济交往的增加必然伴随着利益冲突的增多，从而也需要一套完备的争端解决机制来化解矛盾。CEPA的有关争议如何妥善解决，也是近来讨论的一个热点问题。

1、WTO的争端解决机制可以适用

中国内地、香港、澳门都是WTO的成员，其部分经济活动属于WTO的管辖范围，就此发生的争端，当然可以通过WTO的争端解决机制来处理。

有论者提出：WTO的争端解决机制无法在CEPA中直接适用。这是因为：首先，WTO争端解决规则作为多边贸易体制下的产物，必须协调各成员方的利益，蕴藏着缔约方的斗争与妥协；而CEPA是同一主权国家的区际协议，根本利益是一致的。第二，WTO争端解决以报复作为最后的执行手段，强化了这套司法制度；而CEPA没有必要设置报复来维持两地的贸易平衡。第三，无论欧盟还是北美自由贸易区都没有直接适用WTO争端解决机制解决内部争端的先例，CEPA没有直接的先例可循。CEPA适用WTO争端解决机制只会使一国范围内的经贸问题“国际化”，增加问题的复杂性。[30]

本文作者认为，至少以这几点理由来支撑WTO的争端解决机制无法在CEPA中直接适用的论点是不够充分的。

第一，集体利益和个体利益、眼前利益和长远利益之对立和统一是普遍存在的。所谓“根本利益”，也有不同的序列。从终极层面而言，全世界、全人类的根本利益都是一致的。但不能以根本利益的一致否认利益冲突的存在，以及强制性法律程序适用的可能。

第二，WTO争端解决机制包括多个阶段和程序：协商、斡旋、调解和调停、仲裁、专家小组程序、上诉、争端解决机构决定及其监督实施、制裁等。争端解决机制的目的是确保对争端的积极解决，而报复只是最后手段。[31]何况，WTO争端解决机制的管辖权具有强制性，除非当事人协议以其他方法解决纠纷，否则争端一方因争端未决而启动专家小组程序是法定的权利，另一方无法阻断。[32]而专家小组已断定一成员方不履行有关适用协定规定从而对受害成员方构成损害，则是后者请求行使报复权利的前提之一。[33]如果其他有关条件也成熟，则报复即可适用。易言之，除非CEPA另行约定，否则报复的施行并不以被请求成员方的意志为转移。

第三，没有先例不能证明此路不通。世上本没有路，走过去了，就是自己的路。欧盟和北美自由贸易区没有尝试的，不足以说明CEPA绝对不能适用。

 

2、构建CEPA下特有的争端解决机制

从已有的研究来看，学界普遍认为没有独立的争端解决规则的CEPA是不完整的，或者说是有缺陷的。[②]本文作者也认为：单纯依靠WTO的争端解决机制解决CEPA运作过程中可能产生的一切争端，是不可取也不现实的，因而构建CEPA下特有的争端解决机制是必要的：

1）、WTO的争端解决机制可以适用于解决CEPA下产生的争端，上述论证只是证明一种可能性的存在。就现实性而言，鉴于CEPA毕竟是一个主权国家之内不同WTO成员之间的经贸安排，结合中华民族的文化特质， WTO争端解决机制中具有对抗性、强制性的方式方法最好存而不用，以免“小有蒂芥，不相能事，则执为终身之憾”。(《海端集·兴革条例》)。

2）CEPA中存在不受WTO规则调整的一些内容，比如第五章“贸易投资便利化”等，[34]就此发生的争端，必须诉诸其独立的争端解决机制。因为区域经济一体化安排并非必须根据WTO规则签订，也并非局限于WTO规则的调整范围，而是其相关内容应符合WTO规则。CEPA中不属于WTO规则调整者，是纯粹的一国国内不同关税区之间的经济贸易关系，不受WTO规则或其他国际法规范的约束。[35]由此引发的争端，当然也就不能诉诸WTO的争端解决程序，必须另辟新径。

关于如何建构CEPA的特有争端解决机制，学者们进行了一些研究，但就本文作者所见，均主张通过设立仲裁机构、专家组、上诉机构等加以解决，突出法的强制性解决方法（参见脚注②）。本文作者对此种主张的现实性和必要性表示怀疑，其根据和理由如下：

1）从法理学出发，法律不是万能的，法律无法充当起社会生活“万能调节器”的重任。同时，法律的规范作用也并非只体现其强制性的一面。一切法律制度，是不是需要以强制性的责任追究作为保证其正常运行的最后防线，也不能一概而论，而要具体问题具体分析。很多法律规则都仅仅体现了一种是非标准和价值取向，而没有规定具体的法律责任和强制措施。因此笼统地说CEPA没有规定强制性的争端解决机制就是一种缺憾，理由是不够充分的。

2）从可能性出发，设立一个具有法律强制力的组织机构难度较大。从现有研究来看，主张设置CEPA争端解决强行法程序和机构的学者均是借鉴WTO和NAFTA的相关制度加以增删。（参见脚注②）然而，CEPA与此二者有一个明显的不同点，在于它是一个双边经贸安排，而不是多边经贸体制。WTO的争端解决机构由世界贸易组织的每个成员派代表组成，争议当事方和参与争端解决程序的第三方的公民一般不应参加相关专家组。[36]而NAFTA的仲裁法庭主席不得是争论国的公民。[37]这些制度在多边经贸体制下可以从程序上保证争端解决的公正和公信。然而在双边经贸安排之下，如何建立一个享有强制权的争端解决机构，其席位分配、主席人选都是一个难以平衡和协调的问题。虽然NAFTA仲裁法庭的专家可以来自任何国家，包括北美自由贸易协定的非成员国，[38]但其解决的毕竟是两个国家之间的争端，而不是一国内部的争端。将本国内部的矛盾和冲突公开化，诉诸外力的介入来裁决是非，并且以牺牲国家主权为代价，显然不是一个明智的选择。对于居中仲裁者而言，也难免产生“清官难断家务事”之惑。

3）从必要性出发，在CEPA中增加强制性争端解决机制难脱狗尾续貂之嫌。对CEPA受“实力取向”所左右的担心[39]实际上忽视了中华文化的传统，也没有立足于CEPA现实的实践。

文化是一切制度的土壤，对一种法律制度的认识和评价都不能脱离特定的文化基础。一切有关法律制度和法律概念的特征问题都需要与产生法律的社会条件相联系来加以领会，在这个意义上，法律是文化的一种表现形式。[40]中华文化是一种和合文化，强调:“己欲立则立人,己欲达则达人。”(《论语·雍也》) “己所不欲,勿施于人。”(《论语·颜渊》)中国历史上也曾强大过，但从未曾谋求过世界霸权（蒙元帝国是中华文化的破坏者而不是继承者，故不计在内），其自得之处，在于恩赐的礼物远远超过他国的朝贡。[41]作为传统的法律文化，具有巨大的历史惯性。认为CEPA将会误入GATT时代“实力取向”的歧途的观点，[42]实际上是没有认识到中华民族的文化背景。

从CEPA的实践出发，港、澳本是自由港，不征进口税，所以这个更紧密的经贸安排，突出表现在港、澳可以突破WTO对内地实施最惠国待遇的要求。比如香港所具有优势地位的金融业，比中国内地承诺WTO开放时程提前两年进军内陆，从而抢占先机。从中推断CEPA建立的初衷，直接的经济利益主要为港、澳所得，而内地关注的焦点集中于政治领域，通过帮助香港恢复经济，从而向世人证明，“一国两制”可以为两地民众带来福祉，两岸和平统一值得所有炎黄子孙共同为之努力。[43]由于双方的价值取向处于两个不同的层面，发生冲突的可能也不大。前文提到CEPA进展之迅速为举世之罕见，也正是双方在根本问题上并无利益冲突，容易通过平等协商达成一致意见的一种体现和证明。法律本是适应社会需要的一种产品，而且立法本身也需要成本，在CEPA实践中尚不具备产生不可妥善解决的矛盾之时，大可不必杞人忧天，徒增烦恼。同时，CEPA本是一国内部两个关税区之间出于“合则两利”的初衷建立的经贸安排，是双方的自由选择，没有任何强制的因素。在多边贸易体制下，一方与另一方之间的冲突可能十分激烈，但与其他各方的合作仍需维系，因而有必要强制解决双方的纠纷，从而稳定其多边法律秩序。但在CEPA这种双边贸易安排之下，倘若有一天双方的矛盾不幸升级到必须借助外力加以评判的地步，这种合作的基础也就不复存在了，好合好散反而是一种最佳选择。[③]

基于上述理由，本文作者认为构建CEPA下独立的争端解决机制是十分必要的，但无须订立强制性的法律规范，而应以指导性、程序性的规则为主。WTO、NAFTA都借鉴国际法上的争端解决方法，承认和设立一些非强制性、尊重双方意愿的争端解决方法，值得为CEPA所用。东盟的争端解决方式更多地表现出软法倾向，以协商不干涉内政为原则，[44]充分体现了深受中华文化辐射、影响的特征。具体而言，CEPA的争端解决方式可以包括谈判和协商、斡旋和调停、调查与和解等。国际法理论上通常将上述几种方法视为与法律途径相对应的外交途径。但“外交途径”之名只是说明其运作中的特点，作为一种手段和方法并不具有任何政治宣示方面的意义。同时无可否认的是，外交途径的具体实施程序等问题依然是可以甚至是需要由法律规范和调整的内容。

1）谈判和协商：

谈判是争端当事方（在CEPA下实际上就是双方）就争端直接进行交涉，互相交换意见以求解决的方式。协商的运行机制与谈判类似，区别在于谈判限于争议双方，而协商可以邀请第三方参加。但是第三方不发挥积极主动的作用，只是了解情况并提供意见。目前，内地与香港CEPA第十九条规定：“双方将本着友好合作的精神，协商解决《安排》在解释或执行过程中出现的问题。委员会采取协商一致的方式作出决定。”内地与澳门CEPA规定由委员会解决争议，但未规定解决争端的具体方式。[45]在今后的立法上，可以考虑将谈判的启动程序，答复、协商、解决争端的时限等补充在CEPA中。协商活动应当可以邀请第三方参与，该第三方应主要考虑中华经济圈或者中华文化圈的其他成员。因为基于相似的文化背景和长期的友好交往，该第三方更容易促进双方的沟通。当然，作为非强行法律机制，在双方同意的情况下也可以邀请其他第三方参加协商，对此立法上应充分尊重双方意思，不应过分干涉。

2）斡旋和调停

此二者都是由独立第三方介入，协助争端双方解决争端的方法。其中斡旋是指第三方为争端双方创造有利于谈判和协商的条件，促使争端当事者进行谈判或协商。调停是指第三方不仅为争端双方创造有利于谈判和协商的条件，促使其争端解决，并且，第三方本身也积极提出解决争端的具体建议和方案，敦促双方接受。在CEPA下，斡旋和调停者应当是争端双方都同意的第三方，与协商参加者类似，当然以中华经济圈或中华文化圈成员为首选，也不排除双方同意的其他第三方，甚至可以是私人或民间组织。

3）调查与和解

此二者目的在于查明事实，为争端双方解决争端创造条件。调查是指由争端双方通过协议成立调查委员会查明事实，做出调查报告，为双方解决争端准备条件，但调查报告没有强制拘束力。和解又称调解，是指争端双方通过协议将争端提交给一个调解委员会，由其查明事实，提出报告和解决争端的建议，促使争端双方达成协议，以解决争端，但报告和建议同样没有强制力。二者区别是前者只是查明事实，而后者还提出解决争端的建议和方案。在CEPA下，调查委员会、调解委员会由指导落实CEPA的权威常设机构——联合指导委员会担当或者负责成立比较合适。也可以授权由争议双方共同委任法律、经贸等领域的专家组成委员会负责调查和调解工作。

所谓“风物长宜放眼量”（毛泽东．《七律·和柳亚子先生》），CEPA是一个新生事物，也应当是一个长期的经贸安排，逞一时之快毁大好前程不足取法。“凡一国自相纷争，就成为荒场”（主耶稣语，载《圣经·马太福音·22》）。以非强制的争端解决方法平衡双方的利益，促使双方在具体问题上互谅互让，求同存异，为了共同的、长远的利益维系更紧密的法律安排和经贸合作，方是CEPA的生命力之所在，也是实现中国民族的伟大复兴，促进中华经济圈的共同繁荣的现实途径。

此外，有论者提出在CEPA执行过程中产生的争议，当事人能否向内地人民法院或香港法院提起诉讼的问题；以及两地法院管辖权问题，如果两地法院均有管辖权，如何解决管辖权冲突，CEPA都未作出规定。[46]

其实，这是一个CEPA无需规定也不能规定的问题，更是一个不成问题的问题。CEPA的调整对象，是中国内地与香港特别行政区两个独立关税区之间的经济关系，其法律关系的主体分别是中央政府和香港特别行政区政府，也就是说，在CEPA所调整的法律关系中，享有权利、承担义务的是内地与香港政府。按照《基本法》的规定和我国的有关司法制度，双方的法院当然不能行使对对方政府的管辖权。至于该论者所提出的如果争议是国民与另一当事方政府之间发生的，比如香港公司一旦被内地地方政府侵害财产，[47]根本不是CEPA所调整的社会关系范畴，因为CEPA并不直接约束自然人和私法人，[48]作为私法人的香港公司当然也不能独立主张CEPA下之权利，因而该争议不是CEPA争端解决机制应当管辖的。以此来论证CEPA争端解决机制之不足，无异于指责老中医不会动手术，罗纳尔多不会打篮球。

 

四、CEPA下走私犯罪问题

CEPA实施之前，香港作为自由港，对内地产品免征关税，向内地出口产品，则要照章纳税。而根据CEPA第二章就两地货物贸易自由化所作的规定，内地分两批对原产于香港的产品进口实行零关税：自2004年1月1日起对出口金额较大的273个税目的产品实行零关税；不迟于2006年1月1日对273种以外的产品实行零关税。同时，内地也不对原产于香港的进口货物实行关税配额。[49]根据《补充协议二》，内地自2006年1月1日起对输往内地的原产于香港的货物共有1369项全面实行零关税。[50]商务部部长薄熙来先生说，内地已从今年(2006年)起全面实施零关税。[51]

由于这些优惠的吸引，部分投机分子通过将原产于香港以外的国家和地区的货物假冒原产于香港的货物出口到内地，偷逃原本应当缴纳的税款，给国家税收造成重大损失。这种假冒行为虽然通常发生于香港，但其危害结果发生在内地，我国刑法对此拥有属地管辖权，对于构成走私罪的犯罪行为，应当依法追究刑事责任。对于这个问题，学界已有一定的关注和探讨，在此不多赘述。但对于有论者认为应当属于走私犯罪形态的下列两种行为，本文作者不敢苟同，至少是不宜由内地司法机关直接追究行为人走私犯罪的刑事责任：

1、冒领原产地证书的行为。即出口人或者生产企业（或者其他行为人）具有某一货物的原产地证书，但实际过关的货物却与原产地规则所确定的各种规格标准有很大出入，也就是低于规定的条件。^[52]

根据内地与香港CEPA之附件三《关于原产地证书的签发和核查程序》，香港原产地证书发证机构为香港特别行政区政府工业贸易署及《非政府签发产地来源证保障条例》（香港法例第324章）所指的“认可机构”^[④]。这样，即使内地海关有充分的理由和证据认定原产地证书系冒领，但签发方毕竟是香港特区的政府部门和香港的权威商会。如果内地司法机关直接追究行为人走私罪的刑事责任，则是一种单方面否定香港方面对原产地之核定的举动，有碍双方友好和信任关系的发展，不利于团结、不利于稳定。因此对于冒领行为，一经发现，宜通报香港方面处理为妥，即使根据情节必须将该冒领行为以走私罪论处，也应先由香港方面经调查得出认定冒领行为的结论，方可追究刑事责任。

2、“假证”+“真货”。即出口人即出口人或者生产企业（或者其他行为人）具有某种货物的原产地证书，但因为其他原因而失去了该原产地证书，由于交易紧急，出口人或者生产企业就制作假的原产地证书企图通过海关。[53]

刑法理论上认为：不法是客观的，责任是主观的。就此等情形而言，该货物原本应当享受原产于香港的产品之待遇，行为人并不存在偷逃国家税款之故意。虽然伪造原产地证书是一种违法行为，但这只能是一种普通的违法行为，而不是犯罪行为，因为行为人只有一般违法的故意，而没有走私犯罪之故意。因此，对此种行为只能予以行政处罚，不应以走私罪论处。

 

结语：

CEPA的出现对于许多法律人而言是“老革命遇到了新问题”。对于CEPA的解读和期盼，不能抱残守缺，苑囿于传统理论框架；也不能东施效颦，照搬西方法理与实践。CEPA是中国参与区域经济一体化进程中的一朵奇葩，它的每一颗硕果都必需并必然来自于现实的沃土和自由的阳光。无论将它连根拔起悬于西方法律逻辑体系之半空，抑或以传统的法学的藩篱将其团团围住，都将阻碍我们尽赏它的绚烂与光鲜。

 

    注：本文完成于2006年9月，发表于《亚洲经济权利及其救济程序》（《亚洲法研究》第1卷），陈刚、龙汉文、袁野主编，合肥工业大学出版社2007年6月出版，第35——48页。发表时编辑部将题目修改为《内地与港、澳CEPA的解读与辨析》，文字、内容也有所变化。这里上传的是作者原文，特此说明。