这一通知再度给早些年便见诸湖北街头的“打死车匪路霸，政府给与奖励”的标语提供了直接的制度依据，也激化了对这一做法合理与否的讨论。

一、正当防卫与无限防卫权

湖北省交警总队通告的依据应当是我国刑法典第２０条第３款的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是我们通常所说的无限防卫权。

正当防卫是公民享有的为刑法典确认的一项权利，是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。即使在公民有条件躲避这种侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权行使正当防卫这一法定权利。换言之，我国刑法上的正当防卫并不是一种“不得已”的应急措施，这是其与紧急避险的区别之一。

然而一般正当防卫以不能明显超过必要限度和造成重大损害为限。无限防卫权的规定，明确了针对严重危及人身安全的暴力犯罪，对加害人采取任何防卫手段，都没有必要限度的限制，即使造成不法侵害人死亡也不负任何责任。这样规定的原因在于，法作为一种社会关系的平衡器，在面对不平衡的调整主体时必须有所偏倚，方能实现其正义、公平之价值。例如《消费者权益保护法》、《妇女权益保障法》等都是为保护社会上处于弱势地位的群体而设，不能说这些法律侧重保护了某一方的利益就违背了法律的价值和宗旨。持刀歹徒之所以胆敢行凶抢劫，常常是倚仗其体能和人数的优势以及周密的策划和充分的准备。防卫人面临这突如其来的事端，在挺身抗争时又如何有可能分心去考虑怎样将损害降到最低点？如果对其防卫行为规定太多限制，反会使防卫人由于太多顾虑而处于更加被动的地位。对敌人的宽容就是对人民的残忍，在过去几十年里，已经有太多这样令亲者痛、仇者快的血的教训。痛定思痛，立法者终于认识到面对凶残而相对强大的歹徒，必须以法律作为人民正义斗争的可靠保障，这是无限防卫权被确定下来的重要原因。

二、对质疑无限防卫权的反思

在1997年修改刑法典之后，对于无限防卫权的质疑和争论就一直没有停息过。“打死歹徒有奖”的通告，将这一原本囿于学界的讨论扩展到大众传媒乃至街头巷尾。本文作者认为，湖北省交警总队的通告恰是中国最广大人民利益的体现，对此质疑既没有合理的依据，也没有现实的必要。现将部分论者对无限防卫权的质疑理由分析如下：

1、“打死歹徒有奖”对公众的观念具有很大的误导性，会刺激某些公民在与车匪路霸作斗争时，可能不顾具体的犯罪情节，在即使能够避免流血的情况下，仍然将犯罪嫌疑人置于死地。[2]

如前所述，我国刑法上的正当防卫并不是一种“不得已”的应急措施，无限防卫权的行使当然也不是以“不得已”为限，因为法不要求人怯懦，并非因为能够逃跑就必须逃跑。[3]这是一个基本常识。因此公民与车匪路霸作斗争时无需考虑具体的犯罪情节（在紧急情况下也不容人多想），即使能够避免流血却将犯罪嫌疑人置于死地，也仍然是值得鼓励和表彰的正当防卫行为。因此这不是对公众的观念误导，而是正确的普法宣传。

2、“打死歹徒有奖”给犯罪分子造成巨大的心理压力。本来他们的犯罪目标可能只是针对司机和乘客的钱财，而无意伤人身体，但是由于这条标语的心理影响，使他们在实施抢劫行为时，一旦遇人反抗，那种“不是鱼死就是网破”的心理压力也会促使他们实施更为严重的暴力犯罪，给广大人民群众的生命和健康造成不必要的伤害。同时无限防卫权背离了正当防卫的防卫性质，夸大了对特定犯罪防卫加害的任意性，也易为犯罪分子所利用成为其私刑报复的“合法”籍口。[4]

无限防卫权的规定，对不法侵害人是一种有效的震慑，使其不敢轻举妄动，从而有效的遏制其犯罪欲念，达到预防和减少犯罪的目的，这是矛盾的主要方面。至于其给歹徒造成巨大的心理压力，促使其实施更为严重的暴力犯罪，或者可能为犯罪分子所利用成为私刑报复的合法理由，都不过是旁枝末节，是矛盾的次要方面，不能决定事物的性质。“万物皆有两端，独中又自有对，”法的价值取向应当在审度利弊的基础上综合权衡以趋利避害，有时也要为了保障较大的利益而容忍较小的弊端，不能陷入舍本逐末的误区。因此无限防卫权本身无可厚非，正如死刑的存在也会使一部分自知必死无疑的歹徒更加凶残，但死刑不能废除，判死刑也是一种必不可少的教育手段。[5]申言之，一切法律都可能被不当利用，难道可以据此而倡导法律虚无主义么？

3、“打死歹徒有奖”可能鼓励公民动用私刑。这种私刑权有可能架空国家的司法权，进而导致国家司法权虚置。“私力救济”只是万不得已情况下的一种应急之策，其永远都不能、也不应取国家的司法权而代之。[6]

首先，防卫的目的在于对不法行为的制止，而对不法侵害人的伤害是达到这一目的的手段，这与刑罚的直接目的就在于对不法之徒的惩罚大异其趣。虽然死刑和无限防卫实施的结果可能是相同的，但二者的本质区别不容忽视。“私刑”不是正当防卫，私刑架空司法权也与无限防卫权无涉。

其次，公力救济与私力救济孰优孰劣，不能一概而论，它们各自在不同的领域内发挥着特有的积极作用。当然前者的适用范围远远大于后者，但这不能成为否认后者合理存在的理由。抢劫是一种对人民的生命、财产安全都具有重大威胁的不法侵害行为，法律虽然对之规定了各种处罚措施，但都是对犯罪行为事后的处罚。鼓励公民行使正当防卫的权利，就可以在不法侵害行为正在进行的时候加以及时制止，因而它是对合法权益最直接、最有效的保障，这是公力救济所不能取代的。

4、“无限防卫权”的存在不适当地限制甚或剥夺了司法机关的自由裁量权。立法之所以规定“无限防卫权”，其深层的原因在于国家的立法权对司法权的不信任。立法机关不相信我们的司法机关有能力正确区分“正当防卫”与“防卫过当”的界限，因而在立法时规定了这么一个死的框框，以此限制司法机关的自由裁量权。[7]

对此，本文作者认为：不能把无限防卫权归结为立法权对司法权的不信任，而是基于制度理性对个体理性有限性和随意性的调整和规制。“总统是靠不住的”，法官亦然，这是舍“人治”取“法治”的原因所在，不言自明。司法审判需要一定的自由裁量权，但自由总是有限的自由。如果立法的确定性就是限制甚或剥夺了司法机关的自由裁量权，难道要回到“宜粗不宜细”的老路上来才是对司法权的尊重？

5、立法机关在规定“无限防卫权”时，只注重了立法的“司法效果”，而忽视了立法的“社会效果”，没有考虑这一立法规定可能产生的负面的社会效应。[8]也有论者提出，从历史的角度考察，防卫权的发展趋势不是日益扩大，而是日渐萎缩。无限防卫权的规定有损刑法的进步性。[9]

6、无限防卫权的规定不利于对犯罪人人权的保护，淡化了刑法的人权保障技能。[11]

所谓“生生大德”，保护生命是社会正义的第一原则，在这个原则面前，其他所有的理由都黯然失色。生命权是最基本的人权，但其受到平等保护的前提是生命不具有排他性。也就是说一个人的生存并不妨害另一人的生存，在此情况下任何人不得剥夺他人的生命。然而车匪路霸的行为足以危及他人的生存，这种情况下法律也必须有所取舍。打击歹徒，保护人民，是法律的应有之义。此时，不要求车匪路霸的行为确实危及了他人的生命，只要存在这种危险——也就是说只要他是车匪路霸——就足以对其行使无限防卫。因为歹徒的所思所想他人不得而知，稍有迟疑，一个短短的瞬间就可能发生令人意想不到的悲剧，造成难以挽回的损失。有质疑文章说“如果车匪路霸的行为没有危及到人身安全，这种规定显然超出了剥夺他人生命的必要性。”[12]此观点不禁令人想到电影《大话西游》里唐僧的一段台词：“悟空他要吃我，只不过是一个构思，还没有成为事实，你又没有证据，他又何罪之有呢？不如等他吃了我之后，你有凭有据，再定他的罪也不迟啊！”这种思维在艺术上是虚构的，在现实里竟然是真实的；在艺术上是搞笑的、幽默的，在现实里却是可怕、可悲、可叹的。刑法不但制裁实害犯，也制裁危险犯，这种危险只要求行为上的危险，不要求结果上的危险。法律的逻辑应当是相通的。行使无限防卫权，也应当只要求危害行为的可能性就足够，而不能提出现实性的要求，没有人可以对未来的做出绝对准确的预测。要求车匪路霸的行为现实的危及了人身安全才能进行无限防卫，无疑使歹徒处于更加主动的地位，使人民陷于被动，实不足法也。

7、无限防卫权的规定把一部分国家保护责任转嫁的公民身上，将公民直接推向抗击不法侵害的第一线，危险性可想而知。[13]

无限防卫权是确认公民的一种权利，而不是科以义务；是肯定一种可能性，而不是必要性。既然无限防卫权是权利，就可以行使，也可以放弃。公民有选择的自由，可以审时度势，以更好地维护自身的权益。在这里，国家的保护责任并没有被免除或减损，反而是公民的自由获得更多的保障，国家要为此承担更大的责任。这一质疑实际上是混淆了权利与义务这一对法律上的基本矛盾，将无限防卫权混入了义务的范畴。

8、规定某种行为不负法律责任，是立法机关和最高司法机关的权限。在法治社会，行政机关只能按照法律的规定作为，而无权制定法律的免责条款。[14]如果执行湖北交警总队的通知将导致同罪异罚：同样的罪行，在湖北和在其他省份受到不同的处罚。[15]

前已述及，无限防卫权有全国人民代表大会制定的刑法典上的依据，并不是湖北省交警总队擅自规定的土政策。抢劫行为在刑法典规定的可以行使无限防卫权的范围之内，因此交警总队只是对刑法所鼓励的这种行为，确定了具体的奖励措施，这种行政奖励行为是行政机关可以享有和行使的职权，如果符合法定的程序，应当是无可置疑的。同时，即使在其他省份，无限防卫权的行使依照全国统一适用的刑法典也是正当的，同样不受非法追究，只不过不能享有湖北交警总队的行政奖励而已。

综上所述，对无限防卫权以及湖北交警总队的行政奖励行为提出质疑的理论和现实依据均失之偏颇，难以服众。我们应当充分认识到当前车匪路霸为害一方的严峻形势，从维护社会安定和国民安全的大局出发，采取一切合法方式严厉打击拦路抢劫等暴力犯罪，以为建设和谐社会和中华民族的伟大复兴创造有利的社会环境和背景支持，切不可空谈误国，步东郭先生的后尘，重蹈宋襄公①的覆辙。

注：本文初稿完成于2001年8月，发表于《沈阳大学学报》2007年第3期，59-62页。发表时编辑部经作者授权将题目修改为《试析对无限防卫权的质疑》，内容也有很大改动。但这里上传的仍是作者原稿。此外，《上海公安高等专科学校学报》、《齐齐哈尔师范高等专科学校学报》也拟采用拙作，虽作者最终选择在《沈阳大学学报》发表，仍要对上述两刊的信任表示感谢。《沈阳大学学报》是唯一作者授权发表拙作的公开出版物，其他出版物事先未与作者联系出版事宜，事后也没有通知作者，对其发表的文字，本人不予认同，亦不承担责任，特此说明。