律师、高级工程师、北京仲裁委仲裁员

新破产法将在本年六月一日实施。破产法给企业法人提供了新的运作机会。在市场经济环境下，一个企业法人可能取得成功，也可能经营失败。我们从自己家门口临街的商铺，就可以看到这种情况。一间商铺出租了，经过准备，在鞭炮声中热热闹闹的开业了。可是，时隔不久，就门庭冷落车马稀。于是，大玻璃窗上又贴出了“出租”的告白。这就是说，上一场经营游戏结束，新的一场经营游戏将要开始。旁观的人们不禁感慨：企业的“轮回”可太快了啊！仅以一个小区而言，这种“你才唱罢，我登场”的“走马灯”，老百姓也是司空见惯了。应该说，这是市场经济必有的现象。最发达的超级大国，美国也是如此。美国法院行政管理局 (Administrative Office of the U.S. Courts)公布的数字显示，美国2006财年破产登记下降到10年来的最低。2006年9月结束的12个月，和2005年相比，登记破产的总数下降了38%，就是如此，也仍为1112542件。一百一十多万件啊！数量也是不少了。我没有看到我国企业破产的年度统计数字。但是，最高人民法院民二庭负责人在2007年4月27日的答记者问中透露，预计在2007年6月1日，未审结的破产案，全国会有10000件左右。至于那些没有经过法院的破产案件，就更多了去了。

对于经营困境的企业，国外的历史上曾经有惩戒主义的立法。也就是说，你经营不下去了，是一种过错，要受到惩罚。再往早了说，古罗马的规定，甚至是可以用人身抵债，用性命抵债。中国历史上，卖身为奴的，也不少见。随着社会的进步，为了发展商业，鼓励流通，在西方国家创设了“有限责任”制度。比较常见的，就是有限责任公司。这类公司经营不下去了，仅仅是一个公司的倒闭，不波及投资人的其它财产。有限责任公司制度为市场经济的发展打下了法律的基础。

结合上面的叙述，公司经营不好，就要倒闭。用规范的法律语言来说，就是要破产。但是，因为公司是在经营中破产的，他自己“出局”，固然是因为经营困难所致，但是，和他发生经营关系、劳务关系的其它利益主体，也必然会受到牵连。所以，难以避免的是，“一家倒闭，多家倒霉”。倒霉的“多家”并无过错。于是国家立法者以立法的方式，出于保护债权人的目的，设置了破产法律制度。这时的破产法律制度，立法的着眼点虽然不再是惩戒了，但也是立足于最大限度地使债权人得到合理、充足的抵偿，使债权人的损失为最低。

我国的破产法（试行），其立法特点，也是如此。

到了市场经济进一步发展，立法者认识到，直接使经营困难的企业破产，在一些情况下，未必是最好的选择。这才创设了“破产和解”和“破产重整”这两项新的法律制度。我国的新的企业破产法，充分考虑了我国市场经济发展的现状，吸收了国外的立法经验，将“破产和解”和“破产重整”制度，列入了法律之中。这就是《中华人民共和国破产法》的第八章，用三节、二十五条规定了重整。第九章，从第九十五条至一○六条，以十二条的内容规定了和解。

对这两项法律制度的法理分析，需要较多的文字，现在先暂且不说。单说其立法的初衷，是仁慈的，是从企业本位发展到了社会本位的表现。立法者发现，或者说是承认，一个公司的破产，会使很多职工失业，使他们的家属、子女立马陷入经济危机，甚至是衣食无着。在这种情况下，会增加社会的负担和社会的不稳定。另外，一个陷入困境的企业，在濒临破产时，在适当的推动下，这个压力会变成励精图治的动力。立法者实事求是地、设身处地的设想：若是给这样的企业一个喘息的机会，企业重生，也并非不可能，并非是一个奇迹。假如法律给予了机会，陷入困境的企业又抓住了机会，重生了，对债权人来说，也是一件好事。

由此可见，“破产和解”和“破产重整”制度是一项仁慈的法律制度。

我们在盛赞“破产和解”和“破产重整”制度是一项仁慈的法律制度的时候，还必须指出“破产和解”和“破产重整”制度是一项有很大风险的制度。也就是说，假如濒临破产的企业法人不善意利用这两项制度，从恶意出发利用它，或者是债权人错误的判断了形势，轻率的同意采用这两项法律制度，会给自己带来更多的损失。

如果详细地研究破产法，就会发现，破产法作为一个以程序法为主要特征的法律规范来说，它不承担判据法的责任。具体来说，究竟是不是适用“破产和解”和“破产重整”，破产法在实体上没有规定。需要企业家、债权人要凭自己的商业经验、对市场的了解、对债务人的了解，包括对债务人经营者的人品、人格的了解，对市场未来的预见，去作出决策。这个判据，是理性加经验，不是法律条文。所以，一旦判断失误，债权人的损失，就难以避免，甚至是比直接破产受到的损失还要大。

还有一个问题，法官在作出同意“和解”或者是同意“重整”时，据以作出判断的实体法，是非常之少的。随着法律是实施，将来会有更贴近社会现实的司法解释给与补充。但是，别设想会规定的面面俱到。这个“判据缺乏症”，是由市场的复杂性决定的。给法官这么大的自由裁量权，在整个法律体系中，也为唯一的、罕见的、难以比拟的。

判据法的缺失，从律师的角度上说，无疑给律师业带来了很多的商机。律师在受理破产案件时的操作空间，是无比的巨大。能否抓住这个商机，固然是对律师的一个考验，能否在法律允许的范围内，无过错地，无涉嫌犯罪地为当事人策划一个良好的应对之策，也是对律师综合业务素质的一个考量。

“破产和解”和“破产重整”制度是一项仁慈的法律制度，但是它和风险并存。在不足一个月的时间以后，破产法将进入实施，实务中会有哪些生龙活虎的表现，我们将拭目以待。

作者：高宏道，律师、高级工程师、北京仲裁委仲裁员

二〇〇七年五月九日